探究宪法实施与法治的中国化.docVIP

探宄宪法实施与法治的中国化 无论英国法治还是德国早期的法治国，形式主义法治 之下的议会立法不受限制为法治蒙上了一层工具主义的阴 影，缺乏宪法约束的本质是对人权和基本权利保护的淡漠。 目前，在世界范围内，形式法治主义己然被实质法治主义所 取代，并突出和强调人权保障和法院的作用。但是，形式法 治的工具属性不仅不能改变，反而应是法治国家理念之根本 形式法治国当为法治国理念之根本结构，而实质法治国理念 恐只居于作为弥补形式法治国制度上可能偏差之用。宪法实 施正是弥补和纠正这一偏差的制度机制。 一、人民民主的法治与宪法传统 人民民主是我国法治的理论基础，表现为人民代表 大会制度是我国的根本政治制度。长期以来，外国法理论支 配了我国法治与宪法理论，这在相当程度上影响实践中法治 与宪法的本土化。这些理论主要包括:三权分立理论;美式或 者欧式违宪审查理论;司法中心主义;自由主义宪法理论;权利 的事后救济理论;代议制理论等。这些外国法理论固然丰富了 我国法治的内涵，但因水土不服，故而仍有相当的副作用。 这些负面影响表现如下;一是以三权分立作为理论前提研宄 我国的法治与宪法问题;二是在情绪上滋生抱怨不满、悲观与 失望;三是对中国宪法视而不见，唯外国马首是瞻，将外国宪 法当作试金石评判我国制度;四是缺乏针对我国国情的鲜明 的问题意识;五是实践中不利于中国特色社会主义法治和宪 法发展，影响对症下药;六是体系思维匾乏，缺乏理论及民主 与人权保障的价值指引。 民主集中制是宪法确立的国家机关的组织和活动原 则，也是人民民主在国家政治生活中的具体体现，处理国家 与人民之间、国家机关之间的相互关系，不同于西方国家的 三权分立。该原则包含两层意思:其一，国家与人民的关系。 人民代表大会是由人民选举产生的:其二，国家机关之间的相 互关系。在横向意义上，中央国家机关体系内全国人代表大 会和一府两院的关系。全国人民代表大会产生其他国家机 关，其他国家机关对它负责，报告工作，接受其监督;在纵向 意义上，中央国家机关和地方国家机关之间的关系，即两个 积极性原则。民主集中制与三权分立的区别可概括为三方面: 一是在价值理念上奉行民主，而非自由至上;二是在理论基础 上实行议行合一，而非权力分立;三是在组织上作为民意机关 的全国人民代表大会在国家机关体系中居于最高地位，是最 高国家权力机关而非与各机关平行。民主集中制确立了全国 人大与人大常委会在国家机关体系中的中心地位，在立法、 解释宪法和法律、监督、人事任免、预算、宣战与靖和等方 面主导和决定作用，负责监督其他国家机关是否遵守宪法和 法律，有利于法制统一。 我国法治建设须以民主为理念，以民主主义为理论 基础，坚持民主集中制原则，树立体系思维。就国家权力和 个人权利关系而言，需检视各国家权力在运行过程中是否逾 越界限，侵犯基本权利。就国家机关相互关系而言，应在横 向意义立基于一府两院，纵向意义上立基于中央和地方关 系，判断各国家机关是否越权、侵权、滥用权力、怠惰权力 及违反程序。在运行法治的过程中，应充分尊重宪法，激活 各级人大与人大常委会的权力。只有坚持人民民主的法治与 宪法传统，才能真正做到党的领导、人民当家作主、依法治 国三者的有机统一。 二、立法实施宪法 立法实施宪法是人民民主的具体体现和逻辑结果。 人民代表大会制度的理论前提是人民主权，我国宪法第2条 规定:中华人民共和国一切国家权力属于人民。人民行使权力 的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。这意 味着建立在三权分立基础之上的司法中心主义在我国的局 限性，须重视与人民代表大会制度相适应的立法实施宪法理 论，树立人民代表大会与法律的至上地位。 人民民主宪法传统要求深化宪法与部门法关系研 究。这既是人民代表大会制度的应有内涵，也符合宪法实施 的一般理论，还是法制统一的要求。宪法是法律的法律，是 根本法，普通法律的制定须以宪法为根据。我国部门法素有， 根据宪法，制定本法的立法传统，学界对何谓根据己经进行 了较为深入的学理阐释，须进一步明确其规范内慈根据应有 如下含义:一是立法机关获得宪法授权;二是表明法律规范效 力的来源;三是立法权受宪法拘束;四是普通法律具体化宪法 规范内涵。美国宪法修正案之后通常附以国会有权以适当立 法实施本条各项规定，表明宪法授权立法机关制定相应法律 实施宪法。规范的效力来自上位规范，任何规范之所以有效 来自上级规范的授权，法律效力不能自行设定。凯尔森指出: 规范只能由那些曾由某个更高规范授权创造规范的那个人 通过意志行为而被创造出来，这种授权是一种委拣规范之所 以是有效力的法律规范就是由于，并且只能是由于它已根据 特定的规则被创造出来。德国基本法第100条规定:如果法院 认为，某一法律的有效性系自定的，则属于违反宪法。立法 机关制定法律的根