宋元断例新考.pdfVIP

　 思想战线　 　 　 ２０１８年第１期 第４４卷 №１，２０１８Ｖｏｌ４４ 宋元断例新考 胡兴东① 摘　 要： 宋元断例， 在法律性质上， 是刑事类法律； 在法律载体形式上， 主要是判例 法， 但也有成文法； 在编撰体例上， 采用唐朝律典体例。 宋元法律概念中断例与判例法是 两个不同的法律概念。 宋朝断例是在对成文刑事法律作出解释和补充时所产生的司法产 物。 宋朝对断例进行了２００ 多年的法典立法， 制定了至少１６部法典。 元朝断例是当时通 行的两种法律形式之一。 元朝断例是整个刑事法律的总称， 相当于隋唐时期的 “律”。 元 朝法律形式中不管是条格还是断例， 都存在判例法， 仅是比例有所不同。 元朝只有 《大 元通制》 和 《至正条格》 把断例作为独立法律种类进行立法。 宋元断例是中国古代判例 制度中的重要内容， 是中国古代判例制度的鲜活体现。 关键词： 断例； 判例； 判例法； 法律形式 － － － 中图分类号： Ｋ２４　 文献标识码： Ａ　 文章编号： １００１ ７７８Ｘ （２０１８） ０１ ００８０ １０ 宋元两朝法律形式中最具特色的是断例的出现和成熟。 断例在宋元时期作为一种重要法律形 式的形成， 在中国古代法律形式变迁史上具有重要意义。 这是因为， 断例在宋元时期与中国古代 判例制度的形式、 特征等问题紧密相关， 是解决中国法律史学界对中国古代是否存在判例制度争 ① ② 议的重要突破口。 断例作为宋元时期重要法律形式， 在学术界产生了很多争议。 究其原因是 它涉及几个核心问题： 第一， 宋元断例的法律性质是什么？ 第二， 宋元断例是否是判例法的同义 语？ 第三， 宋元断例与同期称为 “例” 的其他法律形式关系是什么？ 第四， 宋元断例是否作为 一种稳定法律形式存在？ 第五， 宋朝和元朝的断例关系和区别是什么？ 这些问题成为宋元断例研 究中必须解决的问题。 本文拟对这些问题进行考察， 以揭示它的内在特征。 一、 宋朝断例考述 要了解宋朝断例， 就得先考察它的形成机制， 只有这样， 才能弄清它的性质、 作用和地位。 （一） 宋朝断例的创制机制 １ 宋朝断例产生的类型 宋朝是中国古代法律史上典型的法典法时代， 但在成熟的法典法下， 却出现以案例为主体的 断例法律形式， 这是十分值得思考的。 考诸宋朝法律史料， 可以得出宋朝断例的形成原因与其司 法案件分类体系有关。 宋朝断例产生的原因是因为特定案件在法律上存在问题。 对此， 元符二年 （１０９９年） 四月 ①基金项目： 国家社会科学基金后期资助项目 “宋元断例辑考” 阶段性成果 （１７ＦＦＸ０１１）； “云南大学东陆英才 培育计划” 资助项目 作者简介： 胡兴东， 云南大学滇西发展研究中心教授、 博士 （云南 昆明， ６５００９１）。 ①对中国古代是否存在判例法， 学术界一直存在争议。 在承认中国古代有判例制度的学者中， 可以分为泛化派 和谨慎派。 泛化派对判例理解较随意， 主要从字义上， 或少量个案记载上出发， 易造成研究混乱。 谨慎派认 为中国古代存在判例制度， 但对构成中国古代判例制度的法律形式、 判例形成机制、 判例适用情况等进行较 为严格的考察、 论证。 谨慎派多从法律制度内在机制解释中国古代判例制度的形式和特点。 ②如戴建国 《宋代法制初探》 （哈尔滨： 黑龙江人民出版社， ２０００年）、 郭东旭 《论宋代法律中 “例” 的发展》 （ 《史学月刊》 １９９１年第３期）、 川村康 《宋代断例考》 （ 《日本学者中国法论著选译》， 北京， 中国政法大学 出版社， ２０１２年） 等。 ·８０ · 宋元断例新考★