法理宪法法制史(杨帆主讲).doc

2008新青年司法考试 |PAGE PAGE 23 司考周报网络课堂冲刺班资料 网址： 法理学、宪法学、法制史 杨帆 法理学 一、法的概念的争议 法的概念的争议 1.争议的焦点 围绕着法的概念的争论是关于法与道德之间的关系。依据人们在定义法的概念时对法与道德的关系的不同主张，大致可以将法的概念区分出两种基本立场：法律实证主义与非法律实证主义（自然法）。 2.法律实证主义 （1）基本主张 所有法律实证主义理论都主张，在定义法的概念的时候，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的。具体说来，实证主义认为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，即实然法和应然法之间，不存在概念上的必然联系。 （2）法律实证主义关于法的概念的分类 法律实证主义是以下列两个要素定义法的概念的：权威性制定与社会实效。以这两个要素的联接不同，法律实证主义关于法的概念可以分为： 以社会实效为首要定义要素的法的概念，如法社会学和法现实主义 以权威性制定为首要定义因素的法的概念，如分析主义法学，代表人物如奥斯丁、凯尔森、哈特。 3.非实证主义理论 （1）基本主张 所有的非实证主义理论都主张，在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联接的。 （2）非实证主义关于法的概念的分类 非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要因素，同时也包括社会实效性要素和权威性制定要素。以这个三个要素的不同联接为标准，非实证主义的法的概念可以分为两类： 以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，以传统的自然法理论为代表， 以三要素同时作为法的定义的要素，如阿列克西。 二、法的本质：正式性、阶级性和社会性。特别注意： 1．法的正式性(官方性、国家性)体现在形成方式、实施方式和表现三方面。 2．法的阶级性是指在阶级对立的社会、法所体现的国家意志是统治阶级的意志。法所体现的国家意志具有一定的公共性和中立性，同时具有高度的统一性和极大的权威性。 3．法的本质最终体现为法的社会性。法的社会性是指法的内容最终是由一定社会物质生活条件决定的；国家不是在创造法律，而只是在表述法律。 三、法的特征：大纲规定法一共有六个特征，注意以下重要问题： 1．国家意志性(法是由公共权力机构制定或认可的且有特定形式的社会规范) (1)法律属于人为形成的规范： (2)法律形成于公共权力机构(建立在一定的“合法性”基础上的政权，即国家)； (3)法律形成的两种基本方式(制定、认可)： (4)认可的两种情况：①将已有的不成文的零散的社会规范系统比、条文化；?承认已有的社会规范具有法的效力。但未系统化、条文化。 2．普遍性(在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力和约束力。) 3．国家强制性(法律是以国家强制力为后盾的)和程序性(法律通过程序保证实现)。就一般情况而言，法律是一种最具外在强制性的社会规范。国家强制力是保证法律实施的最后力量。 4．规范性的三层含义：注意规范性文件和非规范性文件的区别 对象 适用的时间 适用的次数 规范性文件 不特定 前瞻性 反复多次 非规范性文件 特定 已经发生 一次 5、法的可诉性： （1）可争讼性。即：任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。法律必须是明确的、确定的规范，才能担当作为人们争讼标准的角色。 （2）可裁判性（可适用性）。法律能否用于裁判作为法院适用的标准是判断法律有无生命力、有无存续价值的标志。依此，缺乏可裁判性（可适用性）的法律仅仅是一些具有象征意义、宣示意义或叙述意义的法律，其即使不是完全无用的法律或“死的法律”，至少也是不符合法律之形式完整性和功能健全性之要求的法律。我们径直可以把这样的法律称为“有缺损的、有瑕疵的法律”。它们减损甚至歪曲了法律的本性。 四、法的作用：考试的重点在法的五个规范作用的对象和法的作用的局限性。 1．规范作用的对象 指引作用 本人的行为 评价作用 他人的行为 预测作用 相互的行为 教育作用 一般人的行为 强制作用 违法犯罪行为 2． 成文法局限性及其克服 a.法律漏洞 b.法律的滞后性 c.法律的僵硬性 d.语言的局限性 五．法的价值： 1、价值的种类：秩序、自由、正义。重点掌握自由与法律的关系，及其何时及何种情况下可以对自由进行限制。 2．价值冲突的