消费者反垄断诉讼的本源与我国应然之探下.docVIP

消费者反垄断诉讼的本源与我国应然之探（下） 杨春华. 暨南大学法学院 副教授 ? 2012-12-04 11:20:29　　　来源：《现代法学》2012年第 5 期 　　 　　关键词: 反垄断诉讼/私人/消费者/消费者利益/消费者个人权利 　　内容提要: 对于私人反垄断执行，美国《反托拉斯法》所规定的三倍赔偿制度功不可没，为此，许多学者都认为，在确定消费者反垄断诉讼的制度中，也应确定这种民事惩罚性的机制，才能使消费者反垄断诉讼得到很好的运行。但在私人反垄断践行最好的美国，消费者个人是被排除在私人执行之外的，按照美国《反托拉斯法》的规定，消费者个人并不能获得三倍赔偿的诉讼激励。美国《反托拉斯法》所规定的三倍赔偿机制系基于其责任体系仅有民事责任和刑事责任，没有处于刑事和民事责任之间的行政处罚责任，民事责任的三倍赔偿机制实际起到了落实“应刑罚性”和刑罚“最后手段性”的威慑与嚇阻重任。而在反垄断法责任中存在刑事责任、民事责任和行政责任的国家，行政责任中的行政处罚责任完全担当了刑事威慑和遏制的补充责任，为避免过度制裁和重复制裁而普遍都没有设置三倍的民事赔偿责任。消费者反垄断诉讼必须以维持市场秩序为本，对消费者反垄断诉讼的高热情和高厚望必须回归到理性和现实，在具体制度的设置时也应有所体现。　　　　二、大陆法系国家消费者反垄断诉讼索隐　　（一）反垄断立法目的对消费者反垄断诉讼持较消极的态度　　在大陆法系，对于消费者的保护是否是反垄断法的立法目的虽有多种学说，但通说认为反垄断法律所保护的消费者是经济学上计算消费者福祉（经济效率）时的消费者，而非晚近消费者运动中，与企业个别交易处于弱势地位的消费者。这被诸多反垄断法中消费者的保护究竟为何的理论所拥护，如从属说认为，消费者利益，应从属于国民全体经济内涵中，因此，规范反垄断法律所保护的法利益应为全民经济的利益，而非单纯消费者利益（注：参见：今村成和．私的独占禁止法の研究（四）[M]．东京：有斐阁，1976：340．转引自：汪渡村．公平交易法[M]．台北：五南图书出版股份有限公司，2005：6．）；结果说认为保护消费者，本非经济政策立法之固有目的，仅是因维护竞争秩序而产生的附带利益（注：参见：市井良之．独占禁止法[M]．改订增补版．东京：海口书局，1964：10．转引自：汪渡村．公平交易法[M]．台北：五南图书出版股份有限公司，2005：7．）；间接目的说认为消费者利益的保护，虽属反垄断法律立法目的，但不属于政策上优先地位，因此不能列为反垄断法律直接保护的法益[1]（P6）。经济性从属关系规范说认为，消费者本身属于经济关系中基层结构，因此，维护消费者利益是反垄断立法的目的之一。（注：参见：宫板富之助．现代资本主义と经济发展开[G]/ /独占禁止法讲座（1）．东京：商事法务研究会，1974．转引自：汪渡村．公平交易法[M]．台北：五南图书出版股份有限公司，2005：7．）　　为此，德国在《反限制竞争法》第 7 次修订前，虽然单个消费者的私人执行并没有明文予以排除，但其体现私人执行的第33 条和《民法典》第823（2）条都对私人执行附加了一个前提条件——违法当事人所违反的规定或决定“其目的是为了保护另一个人的利益”，即一项规定的目的在于保护一般的公共利益而没有指向特别的个别利益，那么该规定不能作为私人执行的法律依据。为此，私人执行的范围仅限于《反限制竞争法》第 26 条的禁止歧视性规定，第25 条的禁止强迫其他企业参加反竞争的协调一致行动等极少数规定，而对于德国竞争法中很重要的禁止横向竞争以及排他交易协议、市场支配企业滥用行为、联邦卡特尔局的合并控制等都因是保护竞争而非单个的经济主体利益，而不能发动私人执行。而对于在极有限范围内发动的私人执行，因为《反限制竞争法》第 32 条规定，任何官方的决定在私人随后提起的诉讼中对法院没有拘束力，加上私人提供证明的困难，对于个人消费者而言，进行私人执行是一个不可能完成的任务，从实践情况看，德国大部分竞争案件的解决是通过公共执行来进行的。随着修订后的《反限制竞争法》第 33（1）条将具有起诉资格的人扩至“一切受到影响的人”，有人认为，据此间接购买者有权要求参与共谋的卡特尔成员赔偿损失；政府对法案的解释也认为间接购买者甚至是终端消费者均有权提出损害赔偿诉讼[2]。然而，迄今为止，德国法院并没有判例确认哪些间接受影响的购买者尤其是哪些终端消费者享有起诉权，并且他们因证明直接购买者将过高的价格转嫁给他们是非常困难的，另因缺少有效的集体诉讼机制，单个消费者在衡量诉讼利益和风险后根本不会对违法卡特尔成员提出私人诉讼，单个消费者私人执行的权利仅仅是一种理论上的权利。　　在日本，虽然可以认为其《独占禁止法》为消费者保护政策之一，但是并非以个别消费者与企业的