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如何认定利用赌博机开设赌场问题探究 摘要1997年《中华人民共和国刑法》第三百零 三条规定：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处 三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。2006年6月 29日全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案（六）》 第十八条修订后增添：开设赌场的，处三年以下有期徒刑、 拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以 下有期徒刑，并处罚金。近年来，利用赌博机开设赌场案件 在司法实践中较为常见，而开设赌场罪没有专门的司法解释 出台，这类案件如何处理，在司法实践中各地有较大差异。 鉴于此，本文对利用赌博机开设赌场问题的司法认定问题进 行初步的探讨，以求解惑。 关键词立案标准情节严重共犯 中图分类号：D620文献标识码：A 一、如何区分开设赌场罪和赌博罪？ 开设赌场罪和赌博罪区分的关键在于对“赌场”的认 定。除了网络虚拟空间以外，赌场必须是一个物理性的封闭 场所。主要从以下几点来区分：一是看赌博场所由谁所有、 受谁控制。开设赌场的“赌场” 一般是赌场老板自己的场 所，包括住房、轮船等，也包括长期租用的场所，关键是 可以由其控制。而聚众赌博的场所则包括召集者自己的住 所、临时借用的他人住所、棋牌室等娱乐经营场所，多数不 能由召集者控制。二是看赌博场所是否相对固定。一般来说, 开设赌场有比较固定的场所，而聚众赌博地点则并不固定。 因此，对于“打一枪换一个地方”的，或者由参赌者自 行确定地点的， 应认定为聚众赌博。三是看赌场存续时间 是否相对稳定。 开设赌场一般存续时间较长，而聚众赌博 一般以次计算， 时间上无稳定性和持续性。四是看参赌人 员是否相对固定。开设赌场一般是招引不特定多数人参加赌 博，而聚众赌博行为人所召集的对象一般为熟人，且表现 为主动邀约。五是看赌博方式由谁设定。开设赌场的赌博方 式一般是赌场老板事先设定的，有的还有一系列赌博规程。 而聚众赌博因具有临时聚合性，赌博方式一般是不确定的, 多数由参赌者临时商定。六是看赌具由谁提供。开设赌场的 赌具一般是赌场提供，如提供老虎机、赌博机等专门赌博工 具。而聚众赌博的赌具有的由召集者提供，有的则是参赌 人员自带。七是看由谁坐庄。开设赌场的如果参与赌博，一 般来讲，都是赌场老板或者其专门雇用的人员坐庄，而聚 众赌博一般则是轮流坐庄。 二、实践中如何把握利用赌博机开设赌场的立案标准？ 最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件 立案追诉标准（一）第四十三条第一款［赌博案（刑法第三 百零三条第一款）］以营利为目的，聚众赌博，涉嫌下列情 形之一的，应予立案追诉： （一） 组织三人以上赌博，抽头渔利数额累计五千元以 上的； （二） 组织三人以上赌博，赌资数额累计五万元以上； （三） 组织三人以上赌博，参赌人数累计二十人以上的; （四） 组织中华人民共和国公民十人以上赴境外赌博， 从中收取回扣、介绍费的； （五） 其他聚众赌博应予追究刑事责任的情形。 第四十四条［开设赌场案（刑法第三百零三条第二款）］ 开设赌场的，应予立案追诉。在计算机网络上建立赌博网站, 或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于本条规定的 “开设赌场”。可以看出，追诉标准对于开设赌场罪并没有 明确的界定。目前，对于开设赌场罪也没有专门的司法解释 出台，但从刑法条文对比即立法的角度来看，开设赌场罪 的处罚比赌博罪严厉，根据情节是否严重分为“处三年以下 有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”和“情节严重的，处 三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”两个量刑幅度。刑 法规定的赌博罪的处罚最高刑期为三年。因此，在查处赌博 案件时，其参赌人数、赌资数额、抽头数额达不到赌博罪追 诉标准的，不宜认定为开设赌场罪。司法实践中利用赌博机 开设赌场的追诉标准也常常参照赌博罪的标准来把握。 那么，对于利用赌博机开设赌场，实践中是何种现象？ 从笔者了解的情况来看，江苏省公安厅2009年4月30日发 布《关于查处利用赌博机赌博案件适用法律若干问题的指导 意见》，该指导意见对于利用赌博机赌博犯罪行为处理表述 为：利用一定规模的固定场所大量设置赌博机，或者实际控 制多家设置较多数量赌博机的场所，供不特定的人员参赌， 一段时间处于持续经营状态，且参赌人数、非法获利数、赌 资数额超过司法解释规定的聚众赌博追诉标准的，应当以开 设赌场罪立案侦查。该指导意见出现了 大量”、“较多” 等词语，致使司法实践中仍然很难把握。如查获时有4台赌 博机，该4台赌博机为多机型，可供6-8人同时赌博，是否 属“大量” ？从数量来看，4台显然达不到“大量”的标准, 但从可供赌博人数来看，4台可供24人-32人游玩，又与设 置大量单机型赌博机无异。因此，在江苏省内，各地掌握标 准又各有不同。以纪要形式、有指导意见形式发文，不一而 足。扬州市干卩