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我国民法典应设立债法总则的几个问题 柳经纬 中国政法大学 教授 关键词: 民法典/债法/债法总则/侵权法 内容提要: 我国民法典是否应设立债法总则? 侵权行为法是否 应从债法体系中分立出去? 这是当前民法典编纂所讨论的重大问题 之一。本文从法典编纂的作业要求、法典编纂的理论背景、各国或地 区的民法典关于债法内容安排的通例以及债的一般规范对侵权行为 的可适用性等方面,阐述了民法典应设立债法总则以统帅各种具体债, 维护债法体系完整性的观点。本文还对主张侵权法独立的理由做了比 较深入的剖析,认为这些理由不足以构成侵权法从债法中分立的理 由。 一、引言 债法总则,是指在各种具体债的基础上抽象出来并能适用于各种 具体债的一般规范体系或共同规范体系。根据各国或地区的民法典之 规定,债法总则的内容一般包括债的标的(给付义务、种类之债、金钱 之债和选择之债) 、债的效力(履行原则、履行要素以及债不履行责 任等) 、债的保全(代位权和撤销权) 、多数人之债(按份之债、连带 之债等) 、债的移转以及债的消灭(清偿、提存、抵销、免除等) 。 [1] 1 在我国民法典编纂问题的讨论中,是否设立债法总则是一个富有 争议的问题。 [2]随着《物权法》的颁行,民法典的各组成部分都有 了相应的单行法,民法典是否设立债法总则及如何安排债法体系的问 题必将更加突出。在现有的官方和学者提出的民法典草案或者建议稿 中,立法机关提出的民法典草案没有债法总则的编制,学者提出的民 法典草案建议稿多有债法总则的设置。这种不同大体反映了是否设立 债法总则的不同主张。同时,在学者的建议稿中,虽然都有债法总则编, 但是关于债法的总体安排并不相同,这主要表现在关于侵权行为法的 安排上,即侵权行为法是安排在债法的体系内还是独立于债法体系, 学者的建议稿有所不同。这种不同反映了对侵权行为法是否独立的不 同见解,这种不同见解同样关系到设立债法总则的实质性意义问题。 债法总则的设立与否直接关系到整部民法典的结构体例,具有重 要的现实意义。民法学界应当给予更多的重视。本着争鸣的原则,本 文对这一问题进行了一些必要的探讨,笔者不赞同立法机关提出的民 法典草案关于不设立债法总则的方案,也不赞同侵权法分立出去的观 点。笔者认为,我国民法典应维护传统债法体系的完整性,设立债法总 则以统帅合同、侵权行为、不当得利以及无因管理等具体债。 一、债法总则的设立是编纂民法典必须进行的作业 从法典编纂的技术角度看,设立债法总则,就是在各种具体的债 之上,将各种债的规范加以抽象和提升,形成能够适用于所有具体债 的一般性规范。这种适用于各种债的一般规范体系就是债法总则。 2 从这一点来看,应该说设立债法总则是法典编纂必须进行的作 业。 近代以来的法典编纂模式有法学阶梯式和学说汇纂式(即潘德克 吞模式)之分。前者的代表是法国民法典,后者的代表是德国民法典。 然而,不论是法学阶梯式还是学说汇纂式,法典编纂都要遵循这样的 作业规律:法典编纂不是判例或案例汇编,而是将现实生活中纷繁复 杂的民事关系加以分门别类,归纳为一些基本的大类,并抽象出每一 类民事关系的一般规范,将这些规范以法律条文的形式固定下来,为 人们从事具体的民事活动提供基本的行为准则 (行为规范) ,为法官 处理有关的民事纠纷提供可供操作的基本规范(裁判规范) 。在各国 的民法典中,我们都可以看到民事关系的主要类型,这些类型包括:物 权关系、债的关系、亲属关系、继承关系等。德国民法典和法国民法 典的不同不是在于对民事关系的类型归纳不同,而是对这些类型的民 事关系在法典中的排序有所区别。二者更为主要的区别则在于在这些 基本类型的民事关系之上是否继续抽象出更为一般的法律规范的不 同,即是否设立民法总则的不同。法国民法典没有继续抽象出适用于 各种类型民事关系的一般规范,因而没有总则的编制,而德国民法典 在各种类型的民事关系之上再进行抽象,归纳出各类民事关系共同适 用的最为一般的民事规范,并将它们置于各种类型的民事关系规范之 前,这就是民法典的总则编。