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医疗损害责任之过错认定标准探究 摘要：本文从实践中鉴定结论现状为切入点，引出 我国目前在医疗损害责任中过错认定标准上的不统一。我国 目前以侵权责任法第57条规定的“当时的医疗水平”作为 认定过错的标准，文章通过对医疗水准标准的不足以及学理 和立法例的分析，得出过错的判断标准应是“理性医师的医 疗注意义务”。 关键词：医疗损害；过错；医疗水准；注意义务 医疗损害纠纷关联到每位公民的切身利益，且其具有很 强的专业性，病人作为弱势方也很难顺利寻求到救济，如何 认定过错对最后纠纷的解决具有十分重要的意义。《侵权责 任法》第七章专章规定了医疗侵权，从一定程度上规范了医 疗侵权的解决途径，然在如何认定过错的问题上仍有很大争 议。 一、实践中过错认定的质疑 实践中处理医疗侵权的案件，首先都会提请鉴定，在此 类纠纷中，法官及双方当事人都不能作出权威的判断，判决 很大程度上依赖此类鉴定报告。笔者即有一疑问，通说认为 侵权法第54条之规定解决了过去医疗纠纷分为医疗事故和 其他医疗伤害的“二元化”问题，然而现有的鉴定报告种类 仍十分复杂，仍有医疗事故鉴定与过错与因果关系鉴定之 分、除此之外还有三期（误工期、营养期、护理期）鉴定等 等，不同资质的鉴定机构能做的鉴定内容也不尽相同。 有一实际案例：原告因为手术后并且非但没有好转反而 只能卧床不起而提起医疗侵权的诉讼，前后一共进行了四次 鉴定，江苏省常州市医学会出具江苏医鉴（2010） XX9号（隐 去具体文号，下同）医疗事故技术鉴定书得出的结论为本医 例不属于医疗事故；之后江苏省医学会出具江苏医鉴（2010） XX9号医疗事故技术鉴定书，分析意见认为本病例属于三级 丙等医疗事故，医方承担次要责任；北京法源司法科学证据 鉴定中心出具（京）法源司鉴（2011）临鉴字第XX6号法医 学鉴定意见书，认为存在医疗过错及因果关系；南京医科大 学司法鉴定所出具南医大司鉴所（2012）临鉴字第XXX3号 司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告四肢瘫（肌力II级）构 成二级伤残。四份鉴定报告仍然采取二元论的视角，且得出 的结论亦不尽相同。根据对医疗事故的定义，①构成医疗事 故需要具有过错，不属于医疗事故即是医方不存在过错，则 如此上述鉴定结论在过错的认定上还有直接矛盾的情形。法 官判决应依据哪份鉴定结论并且在何种程度上采用鉴定结 论，都只是依据自由裁量。故而在医疗侵权过错的认定过程 中，应当寻求一种适合司法的统一标准。 二、过错认定标准的矛盾 《侵权责任法》第54条明确了医疗损害责任中的过错 责任原则。依照通说，过错包括故意和过失。“所谓医疗故 意，是指医方明知其医疗行为会对患方造成一定的损害后果 或者其行为违反了应尽的某种义务而仍有意为之的主观心 理状态”。在医疗侵权的案例中，“故意导致的损害在法律 上和理论中均不存在问题和争议，而医疗过错才是决定行为 人是否承担医疗损害赔偿责任的关键因素。”因而，研究医 疗损害责任的过错主要是研究存在过失的情形。 我国《侵权责任法》第57条规定以当时的医疗水平” 为标准判断是否有过错，即医疗损害中过错的判断标准是医 疗水准。在医疗鉴定的过程中，采用的标准亦是如此，前述 案例中北京法源司法科学证据鉴定中心出具法医学鉴定意 见书就有依据现有病例材料，医院诊疗过程中，针对神经 鞘瘤的诊断和治疗方法符合诊疗规范”的表述。 而从学理角度来分析，过失是对应有的注意义务的违 反，体现在医疗侵权中即是对医疗注意义务之违反。故而从 法律的角度考量，即使医生的特定行为是符合医疗水准的， 只要其违反了理性医师的医疗注意义务，也应当是存在过失 的行为。上文两项过错认定标准无疑存在矛盾，而解决这项 矛盾不仅能统一医学界和法学界关于过错认定的依据，而且 能减轻由于标准不同引起的医患矛盾。 三、医疗水准说及其不足 要明确两种标准究竟是何关系并应采取何种标准，首先 应明确何为医疗水准。医疗水准说最早起源于日本，并且经 过几十年的完善和发展长期以来为日本理论和实践的通说。 多数学者认为，医疗水准是以相同情形下具有一般医疗专业 水准的医师所应具备的医师学识、注意程度、技术以及态度 为准，也即一般医师标准。借鉴日本相关判决，医疗水准是 已具备专家相应能力的医师，尽其钻研义务、转诊义务、 说明、劝告义务的一个前提标准。且医疗水准注重于实践上 能达到的水准，而不是医学理论研究已经达到的高度。 提到医疗水准不得不提到另一个概念：医疗惯例。英美 法长久以来以医疗惯例为判断过失的标准，典型案例即是 Bo lam Testo②由该案例得出的结论是，如果一位医生按照 一种行为治疗，而该行为是被当时熟知该特定治疗的一群负 责任的医疗人员接受为适当的做法，他就不应去承担过失责 任，即使行业里存在一个主张使用不同方法的不同的医学观 点和做法。然