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简述行政法平衡理论比较研究 论文作者：包万超 论文关键词：行政法 规范主义模式 功能主义模式 平衡理论 比较研究 论文摘要：平衡理论比较研究既涉及行政法应当何为的规范性问题，也涉 及到行政法事实上如何存在以及该理论如何操作的实证性问题。对这两个问题 的回答，只有将平衡理论置于整个行政法学术传统中以及仰仗于更为广阔的知 识背景和分析工具，尤其是公共选择理论、博奕理论和机制设计理论，才会得 到确当的处理。本文通过大量的文献检索，试图从比较法的视角阐明：欧美行 政法学术传统中规范主义模式和功能主义模式的边缘化及平衡思想的发展历 程；中国平衡理论发展的历史背景、学术历程、分析工具及其主要内涵；平衡 理论作为一种规范性理论的学术地位和制度意义；构建平衡理论实证基础的可 能性及其局限。关于平衡理论的争鸣由来已久了，但本文提出的若干问题学界 仍殊少涉及，作者认为，要使这种争鸣持续下去并更具建设意义，学者就不能 不回到行政法的学术传统中去寻求一种最低限度的共识，由此，本文揭示了理 解下列背景知识的重要意义：对行政法理论基础的研究不是中国特有的现象， 而是全球化时代的共同课题；中西学者在对各自行政法学术传统的回顾和探索 中均建立了“理想类型”的分析工具并得出了许多近似的结论；中国的平衡理 论与欧美行政法学术传统中的平衡思想具有内在的传承关系；规范性平衡理论 和实证性平衡理论的界分及其学术意义。 比较研究根植于对一些共同历史背景与学术传统的理解。作者认为，现代 行政法的平衡理论是由两股相互作用的力量促成的：一是变革传统社会的压 力，二是学术批判和创新的力量。就前者而论，根据学界的一般理解，它指的 是这样一种特殊情境：从80年代中期开始，尤其是冷战结束以来，如何超越自 由市场和中央计划经济模式这两种长期对峙的现代化路径并实现一个有效的法 治政府成为全世界重新关注的焦点。新保守主义和后现代思潮盛行西方世界， 自由主义传统的多元化价值取向得以保留，但政府在环境保护、促进经济发 展、实现社会公平等方面的能力和绩效再次受到了重视；前苏联和中国等传统 计划经济国家在反思现代化教训的伤痛中重新选择了市场经济和法治社会。— —当变革传统社会的动力不能再诉诸旧式的制度结构和思想资源，而必须仰仗 新的知识理念和制度认同的时候，一个运转良好的法治政府的意义凸现出来。 这样一个政府能否通过对传统行政法体系的模式转换及其理论基础的重塑而获 得有效的制度资源与新的合法性支持便逻辑地演绎为行政法学界一个时代性的 课题。这一课题引发了学界重新理解传统行政法现象的需要，其中，关于行政 法性质、目的、功能等理论基础的研究及相应地建立一套怎样的行政法模式被 提上了学术日程。近年来，在中国和英美国家的行政法学领域，哈佛大学的 Richard B. Stewart教授、圣路易斯大学Kenneth F. Warren教授、印第安那 大学的Alfred C.Aman教授、伦敦经济学院的Carol Harlow教授与Richard Rawlings教授、曼彻斯特大学的MartinLoughlin教授、牛津大学的Paul Craig 教授和北京大学的罗豪才教授等公法学家，对这一课题作出了深入、建 设性的研究，由此触发了对传统行政法学术思想的批判和创新。长期以来关于 政府和公民之间权利义务的设计及与此相关的行政效率与个案公正、公共利益 与个人利益的制度安排存在的紧张对峙及内在的不对称性，揭示了现代社会的 焦虑和传统行政法模式的局限性，戴西（A.V.Dicey ）的规范主义模式和狄骥 （Léon Duguit）的功能主义模式（其极端情形即为前苏联的管理模式）的影响 日渐边缘化。而试图超越和置换这二元性对峙结构的平衡思想和平衡模式如何 有助于新的学术传统的确立得以根植于更为广泛的合法性基础呢？众所周知， 中国行政法学者对此作出了较为系统的回答，但欧美学界又是如何看待这个问 题的呢？过去的研究尚未有足够的关注。学界一般认为，西方行政法的学术传 统可划分为以狄骥为代表的欧陆功能主义模式和以戴西为代表的英美规范主义 模式，从学术渊源上理解，这种划分大体上是成立的，但未尽契合后来的发展 历程，以英美行政法为例，学术传统事实上并不存在一以贯之的理论基础和制 度偏好：30年代至70年代的半个世纪里，功能主义模式在英美国家产生过重 大的影响；倡导协调以行政权和公民权为基础的社会多元利益的行政法平衡模 式作为一种非主流的学术传统经历了一个长期的发展过程，并在最近20年引起 了广泛关注；自本世纪60年代以来，