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对拟上市公司的股权投资协议若干问题探讨 第一章：关于协议主体力量对比问题 第二章：关于各方希望通过协议达到的主要目的 第三章：关于回购条款 一、关于回购的定义 （一）股权投资协议中的股权回购：通常是指投资者在一定条件下，可以要求被投资企业或原股东等第三方回购其所持被投资企业股权/股份的行为，包括股份公司和有限责任公司。 （二）严格法律意义上的股份回购：又称为股份购回、股票回购，是指股份有限公司购回本公司已发行在外的股份的法律行为，仅限于股份公司。 二、关于回购主体 （一）被投资企业： 1、可否作为回购主体？ 我国公司法的有关规定： 《公司法》第七十五条关于有限责任公司股权回购的规定：有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权： （一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的； （二）公司合并、分立、转让主要财产的； （三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。  《公司法》第一百四十三条关于股份公司股份回购的规定：公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：  （一）减少公司注册资本；  （二）与持有本公司股份的其他公司合并；  （三）将股份奖励给本公司职工；  （四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。 有观点认为，对有限公司而言，没有关于投资协议中所约定的股权回购权利请求权的规定，而股份公司回购的有关规定也严格限定了“股份回购”的条件与情形，除非满足特定条件，否则，股东及被投资公司之间亦不能通过协议约定“股权回购”，因此私募股权融资领域，股权回购的主体不能是被投资企业。 本人认为，仅从法律上而言，被投资企业是可以作为回购主体的，投资协议中的约定应当有效。因为通过减少公司注册资本可以实现股份回购，对有限公司而言，虽然没有明确规定，但减资是允许的，而通过减资的方式可以达到股权回购的结果。但此种方式确实存在操作上的系列问题。 2、可操作性分析： A．定向减资（002496辉丰股份2007年定向减资其工会持股、承德露露子公司廊坊露露饮料有限责任公司2008年8月回购减资露露集团工会持股等） B．减资原则：资本维持原则、股东平等原则、债权人保护原则、出资额上限或对应股东权益上限原则 C．公司回购定价：回报率要求可否实现 （廊坊露露2008年8月曾以截止3月31日净资产（股东权益）为基础，以2008年12月评估值为参考，溢价15%作为回购交易价格） D．回购资金来源： 公司法第一百四十三条第三款：公司依照第一款第（三）项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。 德国法、法国法：可分配盈余 E．其他法定程序：通知债权人、十日内注销 3、可能出现的问题： A．无法按协议约定取得回报收益（即使公司盈利、股东权益增加） B．无法完全收回投资本金 C．违规减资回购，可能涉嫌抽逃出资 4、解决方案（对投资者）： A．原股东共同回购； B．原股东承担补偿责任（非回购本身的担保）：减资一旦完成，未达到约定的回购总价款之差额部分能否构成合同之债？ C．有限公司阶段，约定高于股权比例的分红比例； D．视回购的不同前提条件设计辅助手段。 （二）原股东作为回购主体： 评判回购能力，编制资产清单，合理设置担保。 （三）原股东拟上市公司的应对 1、将投资者获得的任何收益（包括分拆送股、红利、对外转让部分股权获得的溢价收益）均计入其回报收益中，用以抵扣部分回购款； 2、尽量减少担保的设置，避免对经营及上市造成不利影响或构成障碍。 第四章 关于反稀释条款 一、定义： 又称防稀释条款或价格保护机制，是指投资者为防止其股份在股权结构上降低比例被稀释或在 后续融资过程中因降低价格再融资而导致股份价 值被稀释设定的保护条款。 二、种类： （一）结构性反稀释条款 1、转换权 是指在公司股份发生送股、股份分拆、合并等股份重组情况时，转换价格作相应调整。 就目前公司法的规定来看是应有之意，对有限公司阶段作一约定更为明确。 2、优