国美战争：妖魔化的董事会.docVIP

管理风险 创造价值 北京市智维律师事务所 PAGE PAGE 6 目前之所以爆发的“黄陈之争”，其原因是黄光裕夫妇因为遭遇刑事法律风险失去董事职务，导致国美董事会由陈晓领导和控制，采取的一系列“去黄化”动作，引起国美大股东黄光裕的极大不满，最终演变成一场轰轰烈烈的“国美董事会争夺战”。 同时，更由于国美公司注册地与上市地均属于英美法系范畴，而英美法系所崇尚的是自由价值原则，是一种依赖资本市场的外部治理结构，公司只设立董事会而不设监事会，导致董事会权力过大，近乎拥有公司的“一切权力”。因此，陈晓控制下的国美董事会脱离了大股东黄光裕的控制，被外界戏称为“妖魔化的董事会”。 妖魔化之一： 董事应该代表谁？ 无论是大陆法系还是英美法系中，董事，一般是由股东大会选举产生的，代表股东的意志，为公司股东的利益而管理和督察公司事务的人。股东会是对公司重大问题做出决策的机关，而董事会则是公司的常设经营决策和业务执行的机关。 很显然，董事是被股东选任，是一种信托职位，董事负有充分地和完全地履行他们所承担的义务的职责。如果董事滥用公司资本，实施违反公司细则的违法行为，则董事应对其“信托违反”行为承担受信托人责任。 对于陈晓而言，如果他以占有1.47%股份的小股东出现，则代表的是他自己。而如果陈晓以国美公司董事局主席的身份出现，他代表的就只能是国美公司及股东的利益，对全体股东负责，而为股东负责就是要遵从和执行股东大会的决议，在公司章程规定范围内谨慎行使股东会授予董事会的合法权力。 但是，陈晓作为国美公司董事以及董事局主席，是否代表了国美公司及全体股东的利益呢？其与大股东黄光裕之间博弈是否代表他自己控制国美董事会的私人利益呢？ 相关专业人士指出，陈晓出任国美执行董事、总裁以及担任国美董事局主席，都是黄光裕代表的大股东推荐和选派的。虽然，陈晓最终经过股东大会选举确认成为全体股东的代言人，但不可否认他首先应代表推举他的大股东，而最终陈晓选择“背叛”正说明他并不能代表全体股东的利益，“委派的大股东利益都可以背叛，谈何代表其他中小股东利益”呢？ 尤其值得提及的是，“黄陈之争”过程中，2010年5月11日，黄光裕夫妇委托律师在股东大会上投反对票，反对其进入董事会，也就是说，股东大会没有通过（否决）董事会任命贝恩资本三名代表为董事。但是，2010年5月12日，国美电器董事会还是决定，重新任命这三人为国美电器非执行董事。为此，相关专业人士指出：此时的国美董事会已经被妖魔化了，不能代表国美全体股东！ 妖魔化之二： 董事是否忠实履行义务？ 既然董事是“信托”产生，则“受人之托，忠人之事”就成为董事最为基本的。 香港公司法例规定，董事只能为“竭力善意谋求公司最大利益”之适当目的而行使权利，并必须避免与公司发生任何潜在的或现实的利益冲突，不为任何损害或可能损害公司（或其他股东）利益的事，并在董事个人利益与自己任职的公司的利益发生冲突时，个人利益服从公司利益。 香港《联交所上市规则》规定，每名董事在履行其董事职务时，必须：(a)诚实及善意地以公司的整体利益为前提行事；(b)为适当目的行事；(c)对上市发行人资产的运用或滥用向上市发行人负责；(d)避免实际及潜在的利益和职务冲突；(e)全面及公正地披露其与上市发行人订立的合约中的权益；(f)以应有的技能、谨慎和勤勉行事。 上述，就是所说的“董事忠实履行义务”条款。 相关人士指出，陈晓代表国美董事会与贝恩资本签署的捆绑“苛刻性条款”的融资协议，涉嫌将自身利益“绑架”其中，即为争夺国美董事会控制权，以及为部分股东——贝恩资本而行使董事权利，违背董事忠实义务———即使国美董事会拥有这项权利。 更有专业人士指出，陈晓作为国美董事局主席，利用所掌握权力进行“中报路演”，以争取中小股东支持，同时游说海外机构投资者支持自己，以及在公司股东大会没有决议之前，指责和贬低性评价大股东黄光裕等，并不是“忠实履行董事义务”，而是为了巩固和获得自己在国美公司的控制权，“国美公司及全体股东利益”只不过是陈晓掩人耳目的“幌子”罢了——因为陈晓并不能够证明其所为确实是为了全体股东利益。 妖魔化之三： 配发20%的股份 只为公司利益？ 有关媒体报道陈晓带领的国美董事会一方面游说机构投资者参加股东大会并争取支持，另一方面不排除利用现有的“配发、发行、回购的一般性授权”进行再融资，进一步稀释黄光裕的股权。 那么，如果此时此际，陈晓领导下的董事会果真根据“配发、发行、回购的一般性授权”进行再融资，是否又是忠诚履行公司利益义务的行为呢？ 我们先看英美法系中的一个案例判决，或许能够更加清楚地解释增发行为： 为了击败一项接管投标，A公司董事把50000股按票面价值配售给第三者B。虽然按该A公司章程，对于未发行的股份董事有权处理，但法院仍然判决该股份的配售是无效的