拟IPO企业必看法律知识之“同业竞争”.docxVIP

拟IPO企业必看：“同业竞争”解析大全 “同业竞争”是资本运作“红线”之一，也是监管部门核查重点，今天「鹏拍」把相关内容做一个完整的梳理。 所谓同业竞争，无非是区分各种资本运作方式，解决两大方面问题，一是主体边界（包括股东、亲属、比例）；二是竞争程度边界。 1 相关概念 1、同业竞争 同业竞争是指公司与关联方（不同于一般法律定义）从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。 如果竞争方从事与公司相同或相似业务，一方面造成利益冲突，不利于公司的独立性；另一方面，容易出现竞争方转移公司利益，损害公司股东利益的情形，阻碍公司的发展。 同业竞争不仅局限于从经营范围上做出判断，而应遵循“实质重于形式”的原则，从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面进行判断，同时应充分考虑对公司的客观影响。 2、同业不竞争 同业不竞争，一般是指公司与其关联方所从事的业务相同或近似，但由于销售区域不同，销售对象不同等多种原因而不发生业务竞争及利益冲突的状况。 例如，电力行业的发电企业，其所发的电实行统一上网，其价量由主管部门统一核定，企业之间就不视为同业竞争。再比如有的热电联产企业，其供热半径与股东的不重叠，也可以不视为同业竞争。 在资本运作中，将产业进行人为的不断细分，解释为同业不竞争，较难获得监管部门的认可。 2 实践中执行尺度 1、窗口指导意见 （1）《证监会发行监管部关于同业竞争的研究纪要》（2011年11月） ①原则上，发行人控股股东、实际控制人夫妻双方的直系亲属拥有的相竞争业务应认定为构成同业竞争。 ②对于发行人控股股东、实际控制人夫妻双方的其他亲属拥有的相竞争业务是否构成同业竞争，应从相关企业的历史沿革、资产、人员、业务和技术等方面的关系、客户和供应商、采购和销售渠道等方面进行个案分析判断，如相互独立，则可认为不构成同业竞争。 ③审核中应要求保荐机构对发行人控股股东、实际控制人夫妻双方的近亲属（具体范围按民法通则相关规定执行：即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）的对外投资情况进行核查，以判断是否存在拥有相竞争业务的情形。 ④对于利用其他亲属关系，或者以解除婚姻关系为由来规避同业竞争的，应从严掌握，要求在报告期内均不存在同业竞争，且相关企业之间完全独立规范运作，不存在混同的情形。 ⑤对于发行人的控股股东、实际控制人夫妻双方的亲属拥有与发行人密切相关的业务是否影响发行人的独立性及符合整体上市的要求，参照上述原则执行，即发行人的控股股东、实际控制人夫妻双方直系亲属拥有与发行人密切相关联的业务，原则上认定为独立性存在缺陷，其他亲属拥有则按照第2条的规定进行个案分析判断。 （2）2011年第2期培训记录 实质性判断仍然构成同业竞争，虽然实际控制人承诺不进行同业竞争，仍然构成发行障碍。 解决不了实质问题，只是锦上添花。 与第二大股东从事相同业务也构成同业竞争。 （3）2011年第4期保代培训记录 ①不能以细分行业、细分产品、细分客户、细分区域等界定同业竞争，生产、技术、研发、设备、渠道、客户、供应商等因素都要进行综合考虑，界定同业竞争的标准从严。 ②同业竞争除关注控股股东、实际控制人，还应关注董监高和对发行人影响较大的主要股东；不能简单以细分行业、产品、市场不同来回避同业竞争，要综合判断是否会产生利益冲突：①直接冲突；②商业机会，董、监、高，控股股东也不能利用控股机会侵占发行人的商业机会；③是否用同样的采购、销售渠道，是否采用同样的商标、商号。 ③关于主要股东，规则中讲的是5%以上股东，这里关键关注两点：（1）股东对发行人是否存在重大影响；（2）是否对发行人独立性构成重大不利影响。如存在上述两点，则界定为同业竞争。如不存在上述两点，保荐机构可协助发行人完善治理结构、采取合理措施避免发生利益冲突等。 ④受政策、法律、法规限制，对公司影响较小又有合理解释的，可不放入公司。诸如盈利能力低、处于市场初期等理由则不被认可。 （4）2012年第4期保代培训记录 同业竞争，在判断上要实质重于形式，从业务性质、对象、替代性等角度进行判断。对外商投资企业个案分析。对于同业的判断，可参考上市公司行业分类，产品服务之间的关系、供应商、客户、商标之间的关系，做专业判断。 ①直系亲属需要整合。 ②兄弟姐妹远房亲戚等尽量整合，确实无渊源的独立发展起来的，如果业务之间的紧密度高应整合，如果完全可以各自独立发展、没有关联交易的可以不整合。 ③亲戚关系的紧密度也是判断是否整合的一个要素。 2、典型案例 （1）晋城蓝焰煤业股份有限公司，2008年IPO否决。公司与控股股东存在同业竞争，采取的措施为托管、承诺转让给上市公司、募集资金收购等。 （2）粤电力Ａ（000539），2011年重大资产重组被否。否决原因为“本次交