建设工程承发包合同的订立与履行法律风险防范要点修改.docVIP

PAGE PAGE 20 建设工程承发包合同的订立与履行 法律风险防范要点 目 录 TOC \o 1-3 \h \z \u 第一部分 一般规定 2 第二部分 资格审查 2 第三部分 建设工程承发包合同 3 第四部分 分包 7 第五部分 工期延误 10 第六部分 工程款的确认与支付 11 第七部分 工程材料设备的供应 12 第八部分 工程担保与保险 12 第九部分 工程质量与验收 13 第十部分 工程签证与索赔 13 第一部分 一般规定 1、法律依据 建设工程承发包合同管理业务的法务管理主要依据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》及其司法解释、《中华人民共和国招投标法》、《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国档案法》、《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国消防法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《建筑工程施工许可管理办法》及其他有关规定。 2、建设工程合同的概念 建设工程合同是指建设单位（业主、发包方或投资责任方）与勘察、设计、建筑安装单位（承包方或承包商）依据国家规定的基本建设程序和有关合同法规，以完成建设工程为内容，明确双方的权利与义务关系而签订的书面协议。 第二部分 资格审查 1、建筑工程施工许可证内容审查 根据《建筑法》第7条及《建筑工程施工许可管理办法》第2条，除了工程投资额在３０万元以下或者建筑面积在３００平方米以下的建筑工程外，取得建筑工程施工许可证是建设工程开工的前提条件。在审查施工许可证时应当注意审查下列内容： （1）施工许可证上的工程名称、地点、规模等内容是否与依法签订的建设工程施工承包合同相一致； （2）发包人有无为了规避申领施工许可证，而故意将应申领施工许可证的工程项目分解为若干限额为工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的工程项目； （3）是否存在自领取施工许可证之日起超过三个月不开工又不申请延期或者超过六个月不开工的情形； （4）发包人有无在中止施工满一年的工程恢复施工前，报发证机关核验施工许可证。 2、发包人发包资格审查 应当注意审查下列内容： （1）有无法人资格或者是否系依法成立的其他组织； （2）有无与建设工程相适应的资金或者资金来源； （3）有无与建设工程管理相适应的专业技术人员和管理人员，若不具备的，是否委托有相应资质的承发包代理机构代理发包； （4）初步设计方案是否已获批准； （5）建设工程是否已列入年度建设计划； （6）是否具备满足施工需要的施工图纸以及有关技术资料； （7）发包人有无存在不良记录。 3、承包人从业资质与资格审查。 《建筑法》第十三条规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。应当注意审查承包人资质证书所许可的业务范围与其承包或分包的工程业务是否一致。 4、分包工程的承包人从业资质与资格审查 应当注意审查分包工程的承包人资质证书所许可的业务范围与其承包的分包工程业务是否一致、分包工程的承包人是否为个人。 第三部分 建设工程承发包合同 1、合同的签订 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。应当采用书面形式签订建设工程承发包合同；对于实行招标发包的建设工程，其承发包合同的主要条款内容应当与招标文件、投标书和中标通知书的主要内容相一致，承发包双方签订了建设工程合同后，不应该再签订与合同实质性内容相违背的补充协议。 2、合同的主要内容 可以依据国家颁布的有关合同示范文本拟定建设工程承发包合同专用条款，并特别注意以下条款： （1）工程名称、地点、范围和内容； （2）工期，包括整体工程的开、竣工工期以及中间交付工程的开、竣工工期； （3）工程质量保修期及保修条件； （4）工程造价； （5）工程验收及工程价款的支付、结算方式、支付方式； （6）设计文件及概算预算、技术资料的提供日期及提供方式； （7）材料的供应及材料进场期限； （8）工程变更； （9）违约、索赔和争议； （10）当事人约定的其他事项。 若涉及到使用国际组织或者外国政府资金的项目，可能会被要求采用FIDIC条款，其他类型的建设工程项目也可以参照FIDIC条款起草并签署相关的合同文本。 3、发包人的主要义务 支付工程款是发包人的法