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PAGE PAGE 1 非法证据排除规则的挑战与应对 　　刑事诉讼全部活动都是围绕证据的收集和运用展开的。法庭审理中，控辩双方论辩观点的基础是案件证据，法官审理案件也须对控辩双方所举证据决定是否采信，进而作出被告人是否有罪以及罪轻罪重的裁判。公诉人指控犯罪能否成功以及指控效果如何，关键取决于公诉人对证据的掌握、运用程度。概括而言，证据是刑事诉讼的核心和灵魂，是案件的生命线，决定着案件的最终处理。刑事证据审查过程，就是按照刑事诉讼法确定的证明标准，对已经收集到的各种证据材料，进行分析研究，审查判断，鉴别真伪，以确定在案证据是否达到法定的证明标准，进而做出是否起诉的决定。审查证据的过程，就是从证明标准到案件证据，再从案件证据到证明标准的过程。 　　对证据的审查判断，应从两个方面入手，即审查判断证据的证据能力和证据的证明力。“一个证据是否符合法定形式，能否在法庭上出示并接受审查和判断，这是证据的法庭准入资格问题，可以高度概括为证据能力问题。”[1]证据能力其实质是证据的合法性问题，是证据审查判断的重点之一，也是证据审查判断的前提。本文将结合修改后刑事诉讼法，探讨非法证据排除的有关问题。 　　一、何为非法证据 　　非法证据是指在刑事诉讼过程中，侦查机关及其工作人员使用非法手段取得的证据。“非法取证行为大致可分成两种类型：一种是以侵犯宪法赋予公民的基本权利的手段收集证据；另一种是违反刑事诉讼法规定的程序收集证据，但并未对公民的基本权利构成侵犯。”[2]作为英美法系代表的美国对于非法证据有广义和狭义之分，狭义是指违反美国宪法修正案第四条的规定取得的证据，即“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。”广义还包括宪法修正案第五条、第六条，以及其他违反成文法和判例法的情况下取得的证据，都依法予以排除。大陆法系代表国家德国对非法证据的定义包括：违反宪法规定的原则收集的证据为非法证据，如以暴力、欺骗获取的证据违反国家法治原则。根据刑诉法典的明确规定予以排除的证据，如不得自证其罪、监听等规则而排除的证据。从我国修改后刑事诉讼法第五十四条规定看，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，不符合法定程序收集的物证、书证均为非法证据。 　　二、非法取证行为的范围 　　不论是我国，还是英美法系国家或大陆法系国家，对不同证据类型的非法取证行为的内容都有所区别。 　　非法获取言词证据的行为。《联合国禁止酷刑公约》禁止“以酷刑手段获取的口供”，“酷刑”是指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或涉嫌的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附带的疼痛或痛苦不包括在内。 　　在美国，任何用强迫、引诱、精神上和身体上的威逼，答应给予免于或从轻处罚的允诺等欺骗手法得到的供述，都不得作为证据采纳。其中的强迫，是指不管用什么形式，只要给一个人的精神造成过多的压力，并严重影响他的自我决定能力，都是违反法律正当程序的，包括供认前的暴力、使人处于尴尬境地而作出的口供等。 　　在德国，刑事诉讼法典规定，不允许使用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯。……禁止以刑诉法不准许的措施相威胁，禁止以法律没有规定的利益相允诺。有损被指控人的记忆力、理解力的措施，禁止使用。即使被告人同意使用上述措施，亦不予考虑。 　　我国修改后的刑事诉讼法规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第65条明确规定：“刑讯逼供”是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。“其他非法方法”是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。这有利于澄清实践中存在的对于刑讯逼供和其他非法方法的不正确的理解和观念。对于采取不合法取证手段收集的证据并非一律排除，而应当具体情况具体分析，达到与“刑讯逼供或者暴力、威胁”程度相当的行为才被认定为非法取证行为，取得的证据才有必要排除。 　　非法获取实物证据的行为。在美国，违反《美国宪法修正案》第4条、第5条、第6条，以及其他违反成文法和判例法的情况下取得的证据，都依法予以排除。在非法获取口供基础上取得的实物证据依法应予以排除，这就是“毒树之果”。 　　在德国，对于非法取得的实物证据，法律规定由法官根据利益权衡原则进