浅谈国际商事仲裁制度的缺陷与制度建构.docVIP

PAGE PAGE 1 浅谈国际商事仲裁制度的缺陷与制度建构 　　【摘要】仲裁作为一种私法救济的手段，在解决纠纷中被广泛采用。特别是在国际商事仲裁中，因其灵活性、保密性、终局性等特点而被当事人选择适用。然而，当今的国际商事仲裁制度在实践中暴露出了其固有的弱点。本文将主要针对国际商事仲裁实践中存在的的诸多问题进行探讨，在此基础上提出对相关问题制度重构。 　　【关键词】国际商事仲裁；缺陷；完善 　　在国际商事纠纷出现后，当事人可以采取协商、调解、仲裁或者诉讼这四种的方式来解决。在实践中，用仲裁来处理纠纷的方式被广泛采用。“在国际商事仲裁中，他们喜欢仲裁的主要原因在于它是唯一适合于解决国际交易争议的方法”[1]。 　　纠纷发生后，国际上普遍适用仲裁的方式来寻求解决，但中国企业在仲裁实践中却处于劣势。据不完全统计，中方在涉及国际商事仲裁中，有90%-95%的案例以败诉而告终；败诉的金额也相当惊人，动辄上千万美元，甚至过亿美元。[2]当事人以仲裁的形式寻求的公正裁决，然而当今的仲裁制度却让中国这样的贸易大国汗颜。考究其原因，这与国际商事仲裁的制度不无关系。 　　一、国际商事仲裁成为首要争端解决机制的原因 　　（一）普适性 　　谈及普适性，不言而喻是指国际商事仲裁具有普遍适用的价值。联合国《国际商事仲裁示范法》第1条第3款特意作了有如下规定。仲裁如有下列情况即为国际仲裁：（A）仲裁协议的当事各方在缔结仲裁协议时，他们的营业地点位于不同的国家；或（B）下列地点之一位于当事各方的营业地点所在国之外：（a）仲裁协议中确定的或根据仲裁协议而确定的仲裁地点；（b）履行商事关系的大部分义务的任何地点或与争议标的最密切的地点；或（c）当事各方明确的同意，仲裁协议的标的与一个以上的国家有关。 　　（二）自治性 　　国际商事仲裁的适用前提是“意思自治原则”。这一原则赋予了当事人在确立国际民商事法律关系后，自由选择纠纷发生后的救济途径，即当事人可以灵活选择某个特定的国家或地区的仲裁机构进行仲裁。甚至是在纠纷发生后当事人协商确定具体仲裁庭。由此双方是在平等的基础上解决纠纷。不同国家的当事人在仲裁协议中自由选择其信任的仲裁法院，对于此项协议我们称之为国际商事仲裁协议。此仲裁协议完全属于有着意思自治原则的指导，有效的仲裁协议可以排除法院的管辖，更能体现私法的精神，从而合理的化解双方的矛盾。 　　（三）便捷性 　　在承认与执行方面，仲裁比诉讼更加便捷。仲裁机构做出的是裁决书，法院做出的是判决书；在一个国际商事案件中，法院做出判决很简单，但在承认与执行方面却会面临很多困难。仲裁则不同，世界大多数国家是1958年《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》的成员国，基于《纽约公约》的相关规定：只要是成员国做出的仲裁裁决就很容易在其他成员国得到执行。此外，仲裁有“一裁终局制度”的保障。对于当事人之间的争议，经其选任的仲裁机构裁决，即具有终局性。这就意味着仲裁裁决对于当事人来说具有拘束力，当有拘束力的裁决一经下达，当事人即应当遵守，整个仲裁程序也宣告终结。很多学者认为，“一裁终局”具是仲裁制度最闪光之处。更有学者提出“国际商事仲裁中一裁终局是相对于诉讼而言的优越性体现之一”。[3] 　　二、国际商事仲裁制度存在的问题 　　（一）公正性缺失 　　仲裁制度设计的初衷是为了便捷的解决争端、弥补诉讼制度的不足，人们对其予以厚望，但在实践中却存在诸多问题，其中对其公平性的质疑是主要矛盾之一。但究竟什么是公正呢？罗尔斯曾认为公正有两个标准，一是通过一定的过程，每个人得到了他应当得到解决的或同等情况下他们都得到了同等对待的结果。这一般被称之为“实体的正义”或“实质的正义。另一个标准是从考虑程序自身存在理由以及区分合乎正义与不正义的程序角度，把冲突的解决过程置于优先评价的视野，是为“程序的正义”，或称为“程序的公正。[4]实现了形式正义并不能保证实现实体正义。在一裁终局的制度下，案件经裁决后便具有终局的效力。在形式正义的背后我们不难看出有诸多问题的存在。 　　（二）诉讼化倾向严重 　　仲裁本身就是为了简化诉讼程序而设立的纠纷解决机制。然而，在国际商事仲裁的实践中却广泛存在着一种将仲裁“诉讼化”的趋势。具体来说，国际商事仲裁的制度设计有去“大陆法系”而向“英美法系”转变之嫌。对于每一个案件，都要以这种流程进行审理必然会迫使当事人双方付出高昂的费用并且造成“久裁不决”的局面。这种诉讼化趋势不是与设立仲裁制度的初衷相背离吗？ 　　（三）价值取向差异 　　国际商事仲裁作为一种国际商事纠纷的解决方式，当事人选择仲裁看重的是仲裁的公正性。国际商事仲裁在本质上并未完全体现着诉讼的公正价值追求。而效益价值则体现在两个方面，首先是效率价值，即国际商事仲裁与诉讼相比在效率上有更高的追求。只有有效率的仲裁才可以