电子数据的取证主体-环球法律评论.pdf

理论前沿 电子数据的取证主体：合法性与合技术性之间 谢登科 　　内容提要：电子数据作为现代网络信息社会的新兴证据种类，具有很高的科技含量， 这就对其取证主体的技术资质提出了较高要求。在电子数据“一体收集”和“单独提取” 两种取证模式下，对取证主体技术资质的要求也不完全相同。实践中多数侦查人员并不 具备电子数据收集的技术知识，他们通常依靠侦查机关以外的相关技术人员收集电子数 据，由此产生了取证权限合法性和技术资质合法性相互冲突的悖论。取证主体的取证权 限和技术资质会对电子数据的证据能力产生不同影响。取证权限的缺失可能会侵害被调 查对象的合法权利，技术资质的缺失则会减损电子数据的真实性。因此，有必要针对具体 案件类型、电子数据种类等因素建立科学的电子数据取证主体制度，以防范取证主体不合 法而损害电子数据证据能力。 关键词：电子数据　取证主体　证据能力　有专门知识的人 谢登科，吉林大学法学院副教授。 一　问题与路径 〔１〕 电子数据作为现代网络信息社会的新兴证据种类和“证据之王”， 本身具有很高的 科学技术含量。电子数据的技术性对其举证、质证和认证提出了较高要求，也对电子数据 取证主体的技术资质提出了较高要求。如果电子数据在刑事诉讼的使用中缺乏相应的技 术保障措施，则可能对其证据能力产生消极影响，侵害电子数据所承载的权利，阻碍对案 件事实的正确认定。我国《刑事诉讼法》虽然将电子数据列为法定证据种类之一，但对其 举证、质证和认证等诉讼活动并未做明确规定。对电子数据的取证也没有做出特殊规定， 而是将其归于物证、书证等传统实物证据的提取之中。 最高人民法院２０１２年１１月出台《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 〔１〕 参见刘品新：《电子证据的基础理论》，《国家检察官学院学报》２０１７年第１期，第１５１－１５９页。 ·８３· 《环球法律评论》　２０１８年第１期 （以下简称《刑诉法解释》）对电子数据的审查认定予以规定。其中第９３条第１款第１项 要求对电子数据进行审查时，需审查“提取、复制电子数据是否由二人以上进行”，但对电 子数据收集主体的技术资质则未作限定。该款第２项要求审查电子数据的“收集程序、方 式是否符合法律及有关技术规范”。电子数据收集程序和方式的合技术性，必然要求收 集主体具有相应技术知识，否则很难保证其收集程序的合技术性。因此，《刑诉法解释》 虽未明确对电子数据收集主体的技术资质做出要求，但对收集程序合技术性的审查规定， 就已暗含了对取证主体技术资质的要求。 最高人民法院、最高人民检察院和公安部２０１４年５月出台《关于办理网络犯罪案件 适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（以下简称《网络犯罪刑事诉讼程序意见》）第 １３条 规定：“收集、提取电子数据，应当由二名以上具备相关专业知识的侦查人员进行。”该条 对电子数据的收集主体做出了强制性规定：第一，电子数据的收集、提取须由两名以上侦 查人员进行。当然，这里对电子数据的理解应予以适当限定，即解释为作为控方证据的电 〔２〕 子数据。 第二，收集电子数据的侦查人员应具有相关专业知识。该规定实际上是将电 子数据收集主体的合技术性要求上升为合法性要求了。如果电子数据收集主体不具备相 应专业知识，就意味着违反该条强制性规定，证据收集主体不合法，就可能对电子数据的 证据能力产生消极影响。 最高人民法院、最高人民检察院和公安部２０１６年９月出台《关于办理刑事案件收集 提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》）第７条规定：“收 集、提取电子数据，应当由二名以上侦查人员进行。取证方法应当符合相关技术标准。” 该条对电子数据收集主体合技术性要求，采取了类似于《刑诉法解释》的规定模式，即并 不明确对其收集主体的技术资质进行限定。在《电子数据规定》起草中，起草者曾对电子 数据取证主体采取了和《网络犯罪刑事诉讼程序意见》第 １３条完全相同的规定，但后期 考虑到“具备相关专业知识”的标准模糊、不易判断，且只要电子数据取证过程符合法定 程序和相关技术规范，就能保证其真实性和完整性，故对侦查人员是否具备专业知识未做