作为客观价值秩序的基本权.docVIP

???? 作为客观价值秩序的基本权 ???????????????? ????关键词: 基本权/主观权利/客观规范 /客观价值秩序/保障义务 ???????? ????内容提要: 德国法上的基本权保障义务是基本权作为客观规范（客观价值秩序）这一概念在理论上的延伸。由于西方法律思想史上的“法”与“权利”同义，而德语Recht又兼有“法”与“权利”，故尔德国法上的基本权同时有“主观权利”和“客观规范”两重含义。客观规范即客观价值秩序，表示基本权是一种规范或者价值，各国家机关在履行职权时须遵守和贯彻即为基本权的保障义务。这一概念还与基本权第三者效力、法益平衡及制度性保障等密切关联。这种概念上的差异反衬出我国宪法基本权在理论上重规范轻权利，在实务上重保障轻救济的倾向，且保障也有很大不足与缺失。并且，客观价值秩序中的“价值”一词也提供了一种如何用“去哲学化”的法学方法去思考“价值”的法律含义的契机。 ???????????????????????????????????????????? 对这个题目的思考是从基本权的“保障”和“救济”之差异而起的。作者在撰写《比较宪法学》之“基本权利的保障和救济”过程中意识到二者的不同，并对之进行了粗略和简单区分，但未能对其理论基础做出深入分析。此后该问题虽未放下，但每一次思考依旧不得要领。随着对德国宪法基本权利理论了解的加深，基本权保障义务的理论轮廓逐渐清晰起来。 一、 基本权保障义务的理论基础 基本权保障义务是指国家负有通过积极地确立一个法秩序，由各机关协力创造条件促成基本权得以实现的制度，其理论基础是德国法上作为客观规范或客观价值秩序的基本权。在德国法上，基本权有两重属性：一是作为主观权利；二是作为客观价规范或者客观价值秩序。这两重属性决定了基本权之于个人和国家的不同意义和法律属性。 主观权利和客观规范是德国法上的两个概念，其中“客观规范”又可称为“客观法”或者“客观价值秩序”。“主观”、“客观”从德文而来，德文的Recht既有“法”也有“权利”的意义。主观权利是个人权利，它与基本权的另一性质客观规范或者客观价值秩序相对称，两者结合形成基本权的双重性质。基本权利的双重性质源于“法”的两个既相互区别又相互联系的含义。在西方法律思想史上，“法”一方面指“权利”，另一方面也是一种“规范”或者“规则”秩序。“法”的这两种不同含义以不同方式作用于个人与社会共同体本身，产生了不同的含义和要求。作为主观权利的“法”是建立社会的前提，它必须被尊重；只有“法”被作为客观规范或者客观价值秩序，主观权利才能实现。 “权利”与“法”这两个泾渭分明和截然不同的概念一定程度上造成了理解上的困难，不用说在我国这样一个与西方法律文化迥异的国家里，就是在有着相似思想史背景的法国也一样。产生于德国的这两个概念在进入法国之时，并非一下子就被法国学者所理解和接受。法国法律界好长一段时间不能作出这种清晰的概念划分，甚至对这种划分表示出轻蔑，称其为从日耳曼进口的概念。但是，法国宪法学家狄骥依然认为，“客观法与主观权利是两个适用的概念，对其的使用也被认为是完全合理的”。狄骥在其《宪法学教程》一书中开篇对客观法和主观权利作出了分析，并将这两个概念作为基本工具贯穿在该书其后的分析与论证中。他说道：“同一个词‘法’指代两个绝不相同但又可能相互渗透，紧密联系的概念：客观法和主观权利。”“客观法或者法律规则即指施加于社会中个人的一种行为规则。在某一确定时期，社会认为对这种规则的遵守能保证公正及大众利益。而违背该规则的行为会引起社会的公愤。”“主观权利是指社会中个人的一种权力。个人有权获得社会对其所追求的结果的认可，条件是其追求目标和行为动机符合客观法。”他又说道：“作为个人来到世界上，人就拥有某些权利，某些作为个人自然权利存在的主观权利。”“但是，顺理成章地，对整体中所有个人权利的捍卫必然要求对每个人的个人权利加以各自的限制。由此说明，在个人主义学说中，法律规则一方面要求所有人对每个人个人权利的尊重，另一方面为了确保所有人的个人权利，又要限制每个人的个人权利。这样就从主观权利上升到了客观法，并在主观权利的基础上建立了客观法。”从狄骥的分析中可以看出，他对主观权利的分析是与个人权利观念联系在一起的，这种个人权利是一种天赋权利观念，并认为天赋权利是建立社会共同体和客观法的基础。主观权利更多是指个人先国家和前宪法的权利，其内容不需国家宪法和法律的规定，国家宪法和法律只是承认它而已；客观法则是指社会共同体通过立法程序确认的一种规范或者规则，它们是社会成员相处所需的一种价值共识。由于客观规范是在国家宪法秩序内经由国家立法机关按照制宪程序制定的，它所强调的是基本权的国家性，即实定法意义上的宪法规范，