论商品房预售制度的存废.docxVIP

所谓商品房预售,是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人,rh承购人 支付定金或房价款的行为。我国的商品房预售制度是从上个世纪九十年代初开始逐步建立 的。十多年的发展表明,这项制度对培育我国房地产市场、推动房地产业的发展起到了重耍 的历史性作用。然而,商品房预售制度在实施过程中也产生了大量的道德风险和市场风险。 2005年8月15日,中国人民银行发布的《2004中国房地产金融报告》称:“很多市场风险和交 易问题都源于商品房的预售制度。目前经营良好的房地产商己经积累了一定的实力，可以考 虑取消现行的房屋预售制度，改期房销售为现房销售。中国商品房预售制度的存与废一时成 为实务界和学术界所热烈讨论的焦点话题。 我认为，实现商品房预售制度的调整在客观上需要三个条件:首先,现行法律文本与社会 秩序有难以克服的缺位和缺陷;其次，为制度的调整找到足以令人信服的理论依据;再次，在现 实社会资源中能够寻找到足以替代该制度发挥作用的新的调整手段。而这三者的现实基础是 否具备值得我们认真思考。 一、商品房预售制度考察:文本与实践 房产预售制度起源于上个世纪五、六十年代的香港，而我国大陆房地产法律制度的复兴 从1979年改革开放之后才开始。 1988全国人大通过新《中华人民共和国土地管理法》。此后，我国房地产立法地位不仅 提高，房地产法调整的对彖和范圉也不断扩大，从开始时的房地产产权、私房买卖、租赁扩展 到房地产开发、建设、房地产交易、抵押以及房地产使用、消费等新的领域。但是由于商品 房需求的普遍性和生产周期的长期性，处于起步阶段的房地产企业普遍面临开发资金短缺的 问题。为解决房地产开发商先期工程建设资金不足、降低房地产业门槛、增加商品房供应以 活跃房地产市场，1994年7月第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过《中华人 民共和国城市房地产管理法》。这部全面规范城市房地产开发的法律借鉴了香港的房地产开 发模式，正式确立了商品房预售制度。市于此法律规章中关于预售制度的规定较为零散，对其 进行归纳分析，认为目前我国商品房预售制度的内容主要包括以下几个方面： （一） 商品房预售归口管理制度。2004年7月20日建设部修正的《城市商品房预售管理 办法》第4条规定:国务院建设行政主管部门归口管理全国城市商品房预售管理;省、自治区 建设行政主管部门归口管理本行政区域内城市商品房预售管理;市、县人民政府建设行政主 管部门或房地产管理部门负责本行政区域内城市商品房预售管理。 （二） 商品房预售条件法定制度。岀于对《城市房地产管理法》第44条的细化,2004年修 正的《城市商品房预售管理办法》第5条规定商品房预售应当符合下列条件:一是己交付全 部土地使用权出让金，取得土地使用权证书;二是持有建设工程规划许可证和施工许可证;三 是按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并己经确 定施工进度和竣工交付日期。 （三） 商品房预售许可证制度。房地产开发企业耍进行商品房预售，应当向房地产管理部门 申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的,不得进行商品 房预售。房地产开发企业申请办理商品房预售登记，应当提交土地使用权证书、建设工程规 划许可证、施工许可证、营业执照和资质等级证书、工程施工合同、预售商品房分层平面图、 商品房预售方案。房地产开发主管部门应当自收到商品房预售申请之日起10日内，作岀同意 预售或者不同意预售的答复。同意预售的，应当核发商品房预售许可证明;不同意预售的，应当 说明理由。 （四） 商品房预售广告限制制度。《城市房地产开发经营管理条例》第26条规定:房地产 开发企业不得进行虚假广告宣传,商品房预售广告中应当载明《商品房预售许可证》的文号。 此外，《城市商品房销售管理办法》第23、42条规定房地产开发企业应当在订立商品房买卖 合同之前向买受人明示《城市商品房预售管理办法》和《商品房买卖合同示范文本》。否则 处以警告,责令限期改正，并可处以1万元以上3万元以下罚款。 （五） 商品房预售合同登记备案制度。《城市商品房预售管理办法》第10条规定:商品房 预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房 地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。房地产管 理部门应当积极应用网络信息技术，逐步推行商品房预售合同网上登记备案。商品房预售合 同登记备案手续可以委托代理人办理。委托代理人办理的,应当有书面委托书。 （六） 商品房预售款专用制度。《城市房地产管理法》第44条第2款规定:商品房预售所 得款项，必须用于有关的工程建设。《城市商品房预售管理办法》第11条进一步进行授权性 规定:商品房预售款监管的具体办法，由房地产管理部门制