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商业名称权的性质及其法律保护 一、商业名称权的取得 　　 一般而言，商业名称选定后，非经登记公示不能取得专有使用权，同时商业 名称登记公示也是维护交易安全和交易秩序的需要。目前，大多数国家都要求商 业名称只有经法定程序注册登记后，才具有排他性的效力，否则，就不具有对抗 第三人的法律效力。例如，瑞士债务法第?954?条规定，必须在商业登记机关方可 取得商主体身份者，其商业名称必须登记注册；《德国商法典》第?29?条规定， 每一位商人都负有义务将他的商号向其商业所在地商事登记法院申报登记，只有 申报登记才具有法律效力。我国《商业名称登记管理规定》第?3、29?条作了相应 规定。 　　从国际社会立法的现状来看，对名称专用权的保护范围呈现出更为宽松的趋 势，即立法既确认和保护已注册的商业名称，同时也保护未注册的商业名称。《保 护工业产权巴黎公约》第?8?条规定：“厂商名称应在本联盟一切国家受到保护， 没有申请或注册的义务，也不论是否为商标的一部分。”《发展中国家商标、商号 和不正当竞争行为示范法》第?48?条规定：“尽管任何法律或规章规定了任何登 记商号的义务，这种商号即使在登记前或者未登记，仍然受到保护，而可以对抗 第三者的非法行为。” 　　二、商业名称权的法律性质 　　对于商业名称权的法律性质，一向有着不同的见解。理论界主要有三种观点： 其一，人格权说。认为商号权因商号登记前后的不同而有差别。商号登记前具有 人格权的性质，商号登记后则具有财产权的性质。其二，财产权说。认为商号权 不因商号的登记前后而有差别，它仅具有财产权的性质。其三，折衷说。认为商 号权不因商号的登记前后而有差别，它兼具有人格权和财产权的性质。[1] 　　从理论上讲，商业名称权是商业表示自己的名称所生之权，和自然人的姓名 权有同样的性质，因而商业名称权不应因登记与否而有差别。所以商号，无论登 记与否，首先是应受保护的人格权。 　　在登记以后，商业名称权在一定地域范围内取得专用排他的效力，即知识产 权的效力。所谓知识产权是指基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利 的统称。[2]所谓工商业标记依法产生的权利主要是指商标、商号、产地名称等。 作为知识产权，商号的人身权性质很弱，财产权性质很强。在此时商业名称依附 于一定的营业及其商誉，要想取得对抗第三人的效力，必须经过登记公示以取得 公信的效力。在此种情况下，商业名称权取得知识产权的效果必须通过登记才可 创设，这正是登记具有创设功能的表现之一。因为商业名称权象商标权一样，都 是生活中无体财产权，为保障其权利取得和变动，所以设计登记制度，而且使之 具有创设功能。[3]尽管从国际社会立法的现状来看，对名称专用权的保护范围 呈现出更为宽松的趋势，即立法既确认和保护已注册的商业名称，同时也保护未 注册的商业名称。但已注册名称和未注册名称受到知识产权法保护的实际可能和 范围还是有很大差别的。 　　从现代社会的实际需要看，对商业名称权的保护日益扩张到制止不正当竞争 和保护消费者权益的价值取向。对商业名称专用权进行法律保护的基本目的，在 于防止已获法律保护的商业名称为他人以同样或近似的名称使用，以维护正常的 竞争秩序。 总之，商业名称权既有人格权的性质，又有知识产权的性质，同时也有商业 维护自己的正当竞争权、排斥同业竞争者不正当竞争的权利性质。所以其保护手 段和方法也可以有人格权、知识产权和反不正当竞争权等多种保护机制。 　　三、商业名称权的法律保护 　　世界各国对商业名称进行法律保护存在着不同立法模式：（1）在民商法中 加以规定。商业名称是商业在活动中为表彰自己而使用的名义，是人格的载体， 是商业存在的最基本的法定必备要件。为此，一些国家从民商事主体的角度，在 民、商法典中对商业名称作了规定。如《日本商法典》第一编专设“商号”一章； 瑞士《债权债务法》第四编即为“商业登记，商业名称、商业帐簿”。我国的《民 法通则》、《公司法》对商业名称作了规定。（2）以特别法的形式加以规定。如英 国制定有?1985?年商业名称法，我国也制定有《商业名称登记管理规定》。这种立 法体例，能将商业名称这一特殊问题从传统的民商法典中单列出来，进行全面展 开，予以特别保护。 （3）在知识产权法中加以规定。商业名称作为无形财产， 属知识产权的范畴。从各国国内立法看，西班牙、葡萄牙、巴西的工业产权法， 英国、美国、德国的商标法，都分别对商业名称的保护作了规定。例如美国《1946 年兰哈姆商标法》对商标和商号作了定义并统一纳入到该法的保护，但同时规定， 商标在联邦政府一级注册，商号在州一级政府注册。[4]（4）在竞争法中加以规 定。商业名称作为商业商誉的载体，代表着商业的形象，是市场竞争中的一个重 要法码。防止商业名称的滥用以及淡化商誉，禁止不正当竞争，已成