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我国发回重审制度之价值层面反思 ——以民事诉讼为研究范畴 奚玮* 何艳芳** 摘要：我国民事诉讼中的发回重审制度在制度设计和制度运作中均存在诸多瑕疵， 致使其功能无法得到充分发挥，民事程序价值在该制度中难以彰显。制度要有生命力就 必须与时俱进，但前提是要发现制度中所存在的“ 病因” 。对于发回重审制度而言，只 有以程序价值的多个角度为“ 搜索引擎” 去“ 搜索” 制度所存瑕疵，才能最大限度地发 现和改造程序瑕疵。 关键词：发回重审 ；程序价值 ；程序瑕疵 发回重审制度在我国三大诉讼法中均有相应的规定，但基于制度本身和实践运作方 面的缘由，该制度瑕疵日益凸显，其设立之初衷在实践中频显异化。在分析发回重审制 度之前，我们不妨打一个形象的比喻。一名外科医生要对病人进行手术治疗，他不能在 没有发现病因的情况下，就对病人的身体任意地手术，而必须在依据一定的医学逻辑和 知识，并结合固有的医疗经验得以发现病因的前提条件下，方能提出一个有效的治疗方 案，做到有目的地手术，从而达到救治病人的目的。解决某项制度存在的问题也一样， 要对一项制度“ 动一次大手术”，这前提就是要能够将这一“ 手术对象”身上存在的“ 病 变” 处找到，否则就显得有些盲目。我们都知道发回重审制度“ 生病” 了，要“ 治好” 该制度就必须发现现存的问题，而发现问题的过程事实上也就是反思该制度存在的弊端 的过程。一项制度如果期望能够长远、正常并且有效地运作下去，就必须能够为人们所 真正广泛地接受和认可，避免被随意“ 说三道四” 。回避存在的问题不是支持一项制度 的明智之举，而应当在发现问题的基础上，与时俱进，开拓创新，完善制度，从而赋予 其生命力和说服力。既然反思、发现制度所存在的问题如此必要，下面我们就“ 像剥笋 一样”将发回重审制度存在的瑕疵揭露出来，并期望找到一条能使该制度有效运作的路 径。尽管三大诉讼法所规定的发回重审制度均存在较多问题，但为了论述的方便，本文 仅以民事诉讼的程序价值为研究范畴加以分析。 37 一、分析对象：发回重审制度的立法现状与理论定性 关于发回重审制度，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“《民事诉讼法》”） 第153 条第1 款（3 ）、（4 ）项规定了二审法院裁定撤销原判决，发回原审人民法院重 审的两种情形，即：一、原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足； 二、原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的。《最高人民法院关于适用〈中华 人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称“ 《意见》” ）对发回重审制度 亦进行了规定，主要有两个方面：一是二审程序中的发回重审。《意见》第181、182、 183、185、187、188、189 条主要是关于二审程序中发回重审情形的规定，包括违反法 定程序的发回重审、特定条件下调解不成发回重审和不适用发回重审的情形等。二是再 审程序中的发回重审。《意见》第210、211 条主要是关于再审程序中发回重审情形的 规定，包括一、二审判决违反法定程序的发回重审和一、二审因遗漏当事人且再审调解 不成的发回重审。 我们认为，在反思上述关于发回重审制度的法律规定存在的问题之前，有必要对二 审、再审程序的性质进行理性的考察。首先，我们考察一下我国二审程序的性质。关于 二审程序的性质，理论上大体有三种学说。一种是复审制说，认为二审是对案件的重新 审理，与一审无关，二审法院应重新收集、调查证据，并在此基础上作出裁判；一种是 续审制说，认为二审是对一审程序的继续和发展，且不局限于一审的材料，允许当事人 提供新的证据；还有一种是事后审制说，认为不应允许当事人在二审中提出新的诉讼资 1 料，二审只对一审适用法律是否恰当进行审查，而不审查一审法院所认定的事实。 当 前世界上大多数国家采用续审制，我国也不例外。既然二审是对一审程序的继续和发展， 就不应轻易将已经进行过的程序再次“ 推倒” 重来，而应自行解决一审未解决的问题， 尤其是“ 事实不清，证据不足” 的情形，而从前面的规定来看，我国二审欲行发回明显 过于“ 轻易” 。其次，我们再考察一下我国再审程序