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住房抵押贷款证券化的法律问题研究 内容提要 住房抵押贷款证券化是资产证券化中最基础最具有典型意义的一种，在西方发达国家已取得 显著的成就，在我国也已纳入了实施日程。 本文探讨了住房抵押贷款证券化在我国实施的相关法律问题，为住房抵押贷款证券化在我国 的创设进行了一些法律方面的探索，试图为这一金融行为投入一个法律人应有的关注和解 释。 文章首先解释了资产证券化和住房抵押贷款证券化的一些相关背景和基本概念，第二部分介 绍了西方各国和我国台湾省在开展证券化业务中的法律规范和监管 第一章. 引言 第一节 问题的引出 住房抵押贷款证券化(Mortgage Backed Securitization, MBS),是指商业银行等金融机构 将其持有的住房抵押贷款债权转让给一家特别的专业机构(证券化机构)，该机构以其收购的 住房抵押贷款为基础而在资本市场上发行证券(主要是住房抵押贷款债券)的行为。 住房抵 押贷款证券化是资产证券化的最主要也是最基本的形式。 资产证券化(Asset-Backed Securitization ,ABS)是衍生证券技术和金融工程技术相结合 的产物，它于70年代在美国开始兴起，日后逐步发展到全球，90年代更是呈现出迅猛发展的 态势。作为近几十年来国际金融领域最重要的金融创新 之一，资产证券化以其精巧的构思 和独特的功能，成为金融创新浪潮中的一颗璀璨明珠。尽管资产证券化有许多不同的形式和 类型，国内外对其并没有统一的定义，但一般认为，它是指将缺乏流动性但能够产生可预见 的稳定现金流的资产，通过一定的结构安排，对资产中风险和收益要素进行分离与重组，进 而转化成为在金融市场上可以出售和流通的证券的过程 。我国正处于经济转轨时期，引进 证券化融资工具对发展我国住房抵押贷款和长期消费信贷市场、处置银行不良资产等具有重 要意义。尽管资产证券化在美国等发达国家已经比较成熟，对我国而言却还是一项新生事 物。我国现行法律制度的滞后性将不可避免地对这一优越的融资模式产生阻碍。资产证券化 是一种金融创新，它的运作涉及到证券、担保、非银行金融业务等诸多方面，运作过程极其 复杂，如果没有良好的法律制度来调整相关当事人之间盘根错节的法律关系，保障各个环节 的良性运转，就有可能导致金融风险失控，引发更大的经济危机。为此，借鉴发达国家在资 产证券化立法方面的经验，研究我国推行资产证券化可能面临的法律问题，进而寻求解决问 题的途径，是迫在眉睫的一项任务。 资产证券化既是对原有法律制度束缚的突破,但它创立的同时也呼唤着新的法律制度的规范调 整，资产证券化与法律制度的关系颇值得玩味。从某种程度上讲，资产证券化是证券化当事 人为了实现利益最大化的目标，寻找法律上的空隙进行金融创新的结果，它形成了对原有法 律制度的突破；反过来，资产证券化的出现又是对现有法律制度的一个挑战，它产生了对新 的法律制度的需求，并由此推动了法律制度的供给和演变。法律制度的束缚促进了资产证券 化的产生，但法律制度的影响并不仅限于此，法律制度还在资产证券化的过程中起着重要的 规范和保障作用，证券化交易的流程需要法律的支持和规范，法律制度影响证券化的成本和 效率，这点突出表现于税法的影响上，如果证券化各个环节涉及的税种过多，税率过高，证 券化的成本就会加大；过高的税收可能还会导致证券化不能实施；履行证券化交易合同和规 范证券化交易当事人的权利义务也需要法律的调整(证券资产的法律形式是合同权利，证券化 过程本身也是由若干合同组成的复杂过程 )。 综上所述，资产证券化的发展过程，同时就是它与法律制度相互作用、相互磨合的过程。法 律制度的约束促进了证券化的产生，法律制度的规范和保障又推动了证券化的发展。从本质 而言，经济的发展是法律制度变迁的决定力量，资产证券化的产生和发展导致了法律制度的 调整和演变，法律的调整反过来又进一步规范和促进了资产证券化的成长。简而言之，资产 证券化这一金融创新进程是在经济动力与法律制度的互动和磨合中实现的。 第二节 抵押贷款、住房抵押贷款证券化的基本概念及社会职能 一.住房抵押贷款简述 抵押贷款是现代商业银行运用较广的一种贷款方式，指借款人以自己或第三人的财产作抵押 而从银行取得的贷款，当借款人不能按期归还贷款时，银行有权处置其抵押财产，并优先受 偿，从而保证贷款的收回。抵押贷款包括财产抵押和质权抵押两种。我国商业银行法规定从 商业银行贷款必须有抵押.住房抵押贷款是抵押贷款的一种重要形式，?中华人民共和国城市 房地产管理法?第46条指出:房地产抵押是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向 抵押权人提