拷问“物权债权化和债权物权化”何以错主沉浮.docVIP

拷问“物权债权化和债权物权化”何以错主沉浮 河北青年管理干部学院 2012年第1期 拷问物权债权化和债权物权化何以错主沉浮 田保军 (天津商业大学法学院,天津300134) 摘要:物权债权化和债权物权化实为一个自我否证之伪命题,方法论上为概念法学 的主观唯心主义和形而上学,逻辑上为基本概念,内容,性质等诸方面着实难以逻辑自足; 且实践中具有不妥适性,即物权和债权截然划分,严重脱离生活实际;再者,其理论本身并 非源自事实,而是学者们一错误之价值判断. 关键词:物权;债权;绝对性;相对性 通说认为,物权债权化和债权物权化是现代物权法的发展趋势,债权物权化是一种有利物权转让的 有效率的物权制度创新思路[】卫蚰.物权债权化指个别的物权出现了不再恪守物权绝对,债权相对,物 权法定,债权意定的分野,既具有物权基本特征的支配性和排他性,又具有债权的相对性,意定性特点. 某物权丧失了一些物权特性和物权的效力,具有了债权的特性[2].债权物权化是指特定或某范围的 债权因实在法的特别规定,与一般债权相比具有一定的物权现象口].随着商品交易规模的扩大和交易 手段的多样化,使得……债权本身就是一种物权客体……E43.此论值得商榷. 一 ,物权和债权之划分本身都有问题 (一)理论上,物权和债权之绝对划分是不科学的 1.方法论上的错误——概念法学的主观唯心主义和形而上学 通说认为,德国民法理论及其民法典的形成是潘德克吞法学派概念法学抽象技术的辉煌成果.但 概念法学是一个相当封闭的体系,其以对人之于一切社会现象具有充分的无可质疑的认识能力的自行 为基础j1.但它只认识到了人类认识能力的至上性,忽视了人的认识能力之非至上性,只是对先前社 会生活的高度概括,就把社会生活中的财产关系硬是划分为物权和债权,忽视了社会生活之变化是不以 人之意志为转移的,只看到了社会生活相对静止的一面,却忽视了社会生活永恒绝对运动的另一面. 物权和债权都属财产法范畴.法律把财产区分为物权和债权,强调了二者之间的矛盾性.矛盾是 普遍存在的,但联系也是普遍存在的,事物特性决定了矛盾性,共性决定着普遍联系性,此等绝对对立之 划分完全忽视了二者具有普遍联系之特点. 2.逻辑错误 通说认为,概念法学倡导的是法律的形式理性,极为注重法律的体系化,技术化和形式完善,主要 特点在于建立一种抽象的概念体系;没有概念法学的高度的抽象思维就不能形成物权的清晰概念和 物权法体系,就没有物权与债权在理论体系上的严密划分[5.实际上,德国人此等划分着实难以逻辑 自足. 收稿日期:201l—l0—26 作者简介:田保军,男,天津商业大学法学院硕士研究生.研究方向:民商法学. 56 (i)定义方面.德国民法把物权称为对物的直接支配权,把债权称为对人的请求权[5.首先,物 权方面.一是直接支配.就所有权来说,所有权人对自己的物的直接支配不知是永久性还是临时性的? 如为临时性的,所有权人对自己物的直接支配有何意义?非所有权人对他的物也可直接合法的临时支 配.如为永久性的,所有权人把自己对物的占有,使用和收益权能让渡出去以后,所有权人此时如何行 使自己对物的直接支配?此时若承认所有权人有直接支配权,他物权人的直接合法的支配权跑哪儿了? 是否就不承认他物权人直接合法的支配权?若如此,也就不承认他物权的存在;二是物权亦具有对人请 求性.不动产所有人向使用人请求对价,也是对人权.担保权之内容是物的价值,而非物本身,很多担 保权人对物并没有直接的支配.比如人的担保方面,担保权人并没有对物的直接支配;抵押权之抵押权 人也没有直接支配物.即使有些担保权人直接支配物,除非流质契约,担保权人无权直接把物的所有权 归为自己,还得向法院请求保护自己对物的价值求偿权,间接在向担保人行使请求权. 其次,债权方面.众所周知,物权属于对物支配权,毫无疑问物权客体是物,债权为对人请求权,按 此逻辑,债权的客体理所应当为人,多数学者却认为是行为,然而行为是谁之行为?当然是人之行为, 人之行为与人能分开吗?当然不能,既如此为何只看到行为而不见其人?故债权为对人之请求权 之妥适性的确应受质疑. (2)内容方面.首先,物权之客体为有体物是《德国民法典》的独创性成果,但抵押的标的可以为 权利,甚至可以为债权.一是债权是一种法律关系,传统上归为无体物,债权作为担保权的客体,违背 了物权客体之自身逻辑——有体物;二是债权作为物权之客体,又使物权和债权不能截然区分,违背 了物权和债权区分之目的和逻辑前提. 其次,债权亦有对物之支配权能.一是使用承租人,用益承租人,借用人根据债务关系而享有的占 有和使用的权利也算是对物的支配权,帕夫洛夫斯基把这种情况称之为根据债法上的合同产生的支配 权,即债权人享有了对物的直接支配权[6].二是《德国民法典》第398条规定的债权让与,