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（经营管理）无照经营查处 取缔办法转致条款的相关 问题探讨稿 浅析《无照运营查处取缔办法》的转致条款 【内容简介】：《无照运营查处取缔办法》的转致条款直接关系 到如何正确适用法律。本文针对长期以来对转致条款的模糊认识， 从四个方面指出该转致条款的转致范围是处罚依据而不是处罚 主体。针对无照运营案件经常出现的法律竞合问题，本文提出了 三原则且予以阐述。最后，本文就专门法律中无照运营管辖主体 的法律保留事项作了分析，指出应依据职权法定和法律优先原则 确立执法主体。 【关键字】转致处罚依据管辖主体法律竞合法律优先 《无照运营查处取缔办法》（以下简称《办法》）迄今为止已 经实施六年了，它是壹部以工商部门为主实施的行政执法法规， 颁布之后拓展了工商执法的范围。但由于《办法》第十四条存在 转致条款，从而给执法人员适用这部法规带来了壹定的困难，本 文拟就转致的范围、转致的原则和转致的具体指向做壹个初步的 分析。 壹、《办法》在无照运营管理法律体系中的位置 《无照运营查处取缔办法》第十四条第二款规定：“对无照 运营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定”。这壹条 立法是为了使《办法》和整个无照运营法律体系统壹协调起来， 保证各种类型无照运营管理和处罚措施的连续性。对这壹条款的 理解也要把握俩个原则：壹是合法性原则，转致条款虽然只有短 短的壹行字，但对适用《办法》作了明确的限制，决定了《办法》 的主要作用在于对原有无照运营法律体系的拾遗补缺，保证无照 运营行为执法主体和处罚措施不缺位。按照该法条要求，处罚依 据该转致的都要转致，无论相关法律、法规是在《办法》公布前 仍是公布后施行的，是已经颁布的仍是将来要颁布的。此外，依 据转致过去的法律法规，能够给查处的无照运营行为准确定性。 《办法》第二条规定：“任何单位和个人不得违反法律、法规的 规定，从事无照运营。”什么运营行为属于法律法规规定需要办 照的运营行为，转致的法律、法规有明确规定。《办法》和转致 法律结合对照，才能准确定性处罚。二是合理性原则。我国的商 事登记法律的思路壹直是市场主体的主体资格和运营资格合二 为壹，体当下壹张营业执照上，这就直接导致众多的运营资格许 可专门法律中出现了工商部门的职权。《办法》的出台，既是这 壹思路的延续，同时也主要考虑到工商部门建制范围广、执法能 力强，通过重新定义无照运营概念，将特许运营资格的管理，同 时赋予了工商部门，从而出现了边界不那么清晰的“双重管辖” 局面。相对于前置特许部门只需要掌握专业许可法和《办法》， 工商部门需要掌握的法律众多，这就需要正确理解十四条第二款 的含义，合理见待工商部门在无照运营管理中所处的角色，防止 走向“包打天下”和“无所作为”俩种极端。 二、转致条款是处罚依据的转致 执法人员对《办法》第十四条第二款理解最困扰的地方是这 是处罚依据的转致仍是执法主体的转致？我们分析，该转致条款 不是执法主体的转致条款，而是处罚依据转致条款。理由如下： 壹、《无照运营查处取缔办法》第四条规定了工商行政管理部门 对五种违法行为按照《办法》予以查处，这是该法规明确规定了 工商部门对无照运营违法行为的处罚职能，此处没有附但书条款。 二、从行文逻辑上分析，第十四条第二款和第壹款应该同属处罚 依据的性质。第十四条第壹款表述了工商部门处罚无照运营的依 据，第二款所述“对无照运营的处罚，法律、法规另有规定的， 从其规定。”这个 “处罚”只有理解为处罚依据，因为只有俩款 说的是同壹个概念，才具有逻辑上的壹致性，才能放在壹个法条 中。国务院《行政法规制定程序条例》第五条规定，“行政法规 应当备而不繁，逻辑严密，条文明确、具体，用语准确、简洁， 具有可操作性。”如果第二款是执法主体的转致，那么应该放在 《办法》第四条里，否则该条款就属于重大的行文逻辑的差错， 从反面证明了这种假设不成立。三、如果是执法主体的转致，应 该使用其他法律类似的表述方式。《反不正当竞争法》第三条第 二款规定：“县级之上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争 行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的， 依照其规定。”《产品质量法》第八条第三款规定：“法律对产品 质量的监督部门另有规定的，依照有关法律的规定执行。”由此 可见，法律法规对执法主体的转致的表述都有“部门”俩个字， 表达方式具体明确。《办法》第十四条第二款如果真是执法主体 转致，也应该在“处罚”后加上“部门”俩个字。四、从前置许 可审批部门的转致条款推