商标显着性传统理论评析.pdfVIP

商标显著性传统理论评析 彭学龙 中南财经政法大学 教授，法学博士 关键词: 显著性/固有/获得/实际/潜在 内容提要: 商标显著性是商标保护的“灵魂”和商标法正常运 行的“枢纽”。本文试对显著性传统理论进行初步评析。 显著性是指商标所具有的标示企业商品或服务出处并使之区别 于其他企业之商品或服务的属性。作为商标保护的“灵魂”和商标法 正常运行的“枢纽”，商标显著性一直以来都受到理论和实务界的特 别关注。本文试对传统理论进行简要梳理，并作初步评析。 一、显著性的法律性质 具备显著性是企业取得商标权的前提条件，对于采取注册取得立 法模式的国家，只有符合显著性要求的标志才可以注册为商标，而在 偏重使用取得模式的地区，也惟有具备显著性的商标，其在先使用者 才享有专用权。结合商标实务和司法实践，各国学说判例针对商标显 著性提出了包括“外观构成说”、“自他商品识别力说”、“构成要 件说”和“商标注册要件说”在内的各种观点。具体内容如下：“特 别显著性应为商标构成之要件，亦即商标图样之自体应特别显著，属 于外观构成说。”“而其应特别显著，旨在与他人商品相识别，可谓 1 为自他商品识别力说。”“如就其地位而言，乃商标构成之要件，则 应称为构成要件说。”“商标图样须具备显著性始得申请商标注册， 则应称为商标注册要件说。”英、美、法、德乃至我国台湾省之“判 例”均为同样之解释。 不难看出，以上各种学说的实质内容大同小异，无非从商标标志 本身、标志与其他标志以及商标标志与其标示对象，即商品或服务之 间的关系对显著性的内涵加以阐释。不仅如此，显著性要求主要针对 其中的两种“关系”，对商标标志本身的要求却很低，各国商标法只 是将违背公序良俗的标志和代表国家或国际组织的标志以及具有宗 教意义的标志等排除在商标保护之外，事实上，如今的商标标志已经 涵盖了任何可以携带意义的物理现象、而不再仅仅局限于一般的词汇 或图形。 我国商标法也采取同样的做法，具体体现在其中第 8 条和第 9 条 的规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商 品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和 颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”“申 请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得 的合法权利相冲突。” 法律之所以要求商标必须具备显著性，是出于多方面的考虑：其 一，对于某个商标的首次使用者而言，如果其他人使用的商标与该商 标过于接近，则首次使用者可以后使用者的商标不具备显著性为由提 2 出异议;其二则在于反对独占市场上的普通词汇或者描述性词语，类 似于禁止授予总括式商标权的政策。事实上，也只有维护商标的显著 性，商标才成其为商标，因为“什么是商标”与“什么是显著性”实 际上是同一个问题的不同表述。 二、显著性与创造性、独处性比较 美国学者曾经指出，“显著性对于商标，就好比新颖性之于专利、 独创性之于作品。”仅就强调显著性的重要意义而言，这一说法十分 准确。尽管如此，在专利授权条件中，真正有资格与商标显著性相提 并论的并非新颖性而是创造性。新颖性只是要求专利技术是现有技术 中所没有的，创造性则更进一步，要求其并非显而易见。例如，《欧 洲专利公约》就规定：“如果考虑到现有技术，一项发明对于本专业 技术人员不是显而易见的，应认为是具有创造性的发明。”版权法中 的“独创性”则是指，作品系由作者独立完成而不是对其他任何作品 的复制。按照美国法院的解释，独立完成是指“作品包含了某种独特 的东西，即使在笔迹中它也能够表现出其独特之处。而一件极低水平 的艺术品中也存在某种不可约减的东西，这就是独立完成。”也就是 说，作品必须具备最低限度的创造性。尽管由于历史文化或技术发展 水平的差异，各国法律对创造性或独创性的具体要求存在或大或小的 区别，但就创造性或独创性作为专利授权或版权保护之前提条件而 言，世界各国则基本保持一致。