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非法持有枪支罪的司法认定 摘 要 我国刑法第128 条以空白罪状的法条形式规定了非法持有枪支罪。有关这一罪名， 以前并未引起理论界高度的重视。实践中，一些民间持有仿真枪的行为被公安司法机 关查处而当事人又坚决不认罪的案件不断出现，引发舆论轩然大波。民众对司法处理 显示更多的疑惑和不接受。与此同时，对于此类案件的处理，学界也作了很多的论证， 从法理到实践都提出了宝贵的意见。为了增强实务处理的说理性，研究非法持有枪支 罪这个罪名的重要性不言而喻，这一重要性随着2016 年天津大妈摆射击摊打气球获 罪案变得更加凸显。非法持有枪支罪在实践中遭遇了三个大的争议：一是枪支标准争 议，到底什么是刑法意义的枪支，哪个机关有权认定，现行的枪支鉴定标准是否过低， 该标准是否应该直接得到法院的司法认可并予以使用；二是犯罪故意的争议，犯罪故 意的成立需要什么条件，法定犯的犯罪故意的内容是否需要具备违法性认识；三是社 会危害性的争议，犯罪的本质是什么，社会危害性在犯罪构成中的地位如何，是否违 背罪刑法定原则。本文主要采用文献研究法和案例研究法的论文写作方法，尝试从梳 理前述具体案件争议入手，归纳总结出该案中控辩双方的意见，明确争议焦点；其次 针对争议焦点涉及的刑法学法理问题运用刑法学理论知识进行阐述分析，并结合非法 持有枪支罪的司法认定存在的问题和裁判思路提出笔者自己的见解，希望对实务中非 法持有枪支罪的司法认定有所裨益。 本文由六部分组成。第一部分绪论主要论述本文研究背景与意义、理论与实践进 展、研究方法与目的等；第二部分到第四部分为反映本文主要内容的四个章节，分别 对应第一章，第二章，第三章和第四章。第一章内容为实证分析涉非法持有枪支罪近 十年的案发情况，包括案件总数量和特征、案件涉及的三个主要争议问题；第二章论 述持有与枪支的认定，持有是对物主客观的支配状态，其方式只能是作为；持有为立 法规制的基础乃打击已然之罪和防患未然之罪；枪支的认定包含定性分析—生活意义 上的枪支和规范意义上的枪支；定量分析枪支认定的技术标准不合理，枪支认定应该 区分行政违法和刑事违法；第三章论述非法持有枪支主观不法与客观不法，首先就非 法持有枪支罪的犯罪故意展开，包含故意的认识内容与种类，枪支对象认识错误影响 故意的成立；其次论述违法性认识错误阻却持有犯罪故意，主要从违法性认识错误的 类型和有关违法性认识错误的主流学说着手，进而论述持有的犯罪故意包含违法性认 识；最后论述非法持有枪支罪的客观不法层面，即社会危害性是持有行为入罪的关键 要件，分两部分阐述，一是犯罪的本质系社会危害性；二是持有行为社会危害性的把 握；第四章是本文的最后一章，回到非法持有枪支罪司法认定的实务中，发掘出枪支 标准与司法认定的三个偏差“枪支认定标准过低、司法裁量机械化、裁判尺度不一” 并结合这些问题提出本文的对应思路，一是坚持枪支的实质标准判断，二是审慎认定 1 法定犯的犯罪故意，三是坚持社会危害性的犯罪实质判断。最后一部分是本文的结论 部分，本文认为非法持有枪支罪应该着重把握枪支杀伤力这一实质判断，不能完全依 靠行政标准；持有行为的判断要具有事实上管理支配力且持有具有时间延续性，是一 种主观故意的作为行为；犯罪故意的认定应该考虑违法性认识；利用社会危害性理论 对一些因仿真枪行为触犯非法持有枪支罪进行出罪符合人情国法。 关键词：非法持有；枪支；故意；社会危害性；司法认定 2 非法持有枪支罪的司法认定 Abstract It is relatively simple to hold that crime of firearm illegally in the first paragraph of article 128 of our criminal law, which is blank for blank counts. It has not been taken seriously by the theorists before. In prac