《国际法院规约》中法律渊源的逻辑互动：国际软法视域下的形式封闭和实质开放.pdfVIP

《国际法院规约》中法律渊源的逻辑互动：国际软法视域下的形式封闭和实质开放 摘 要 《国际法院规约》第38 条的规定一直都被国际法学界视为对国际法渊源的权威 界定，但二战后国际体系的演变不断推进国际法理论与实践的发展，其作为国际关系 历史产物的局限性也随之显现。经济全球化背景下国际软法的兴起与蓬勃发展进一步 表明，以《国际法院规约》第38 条为框架解读国际法渊源无法适应现代国际社会对 于国际法的实践需求。而基于国际软法在国际法实践中的重要作用，程序霸权下被大 国操纵的国际软法对国际硬法造成了一定的负面影响，并相对损害了发展中国家的利 益。在此背景下，以国际软法为视角对 《国际法院规约》第38 条框架下的传统国际 法渊源的重视，及在此基础上寻求强化中国国际造法能力的新路径，对于中国的国际 法实践具有重要意义。 学界对软法概念的界定因其国内法和国际法的双重语境而各有不同，通过比较分 析可以明确，国际法语境下的国际软法具有规范性、自治性及灵活性的基本内涵。在 此基础上，依据实质内容、创制主体及适用领域等标准，国际软法的主要外延则可界 定为专业共同体的辅助性渊源、国际组织的决议或示范法、国际会议的普遍性文件以 及国际商业惯例和行业标准等四种。而国际法的开放性为国际软法的形成和发展提供 了逻辑起点，自威斯特伐利亚和会后不断发展的国际关系体系在经济全球化与民族文 化融合的共同作用下，深刻影响了现代国际法的产生与实践，在此背景下国际造法权 威转向、国际法的不成体系和国际正义价值追求分别构成了国际软法的主体依据、路 径选择和内在动力。与此同时，国内法及国际法的不同社会基础以及立法中心主义或 司法中心主义的不同立场对法律渊源概念的理解及其适用造成了影响，法律渊源与法 律形式之概念界分就是其重要体现。在国际法语境下，由于 《国际法院规约》第 38 条自身的历史性特征，将其与国际法渊源相等同的观点脱离了国际法实践的发展现 状，因而两者间关系的正确理解应当基于动态的国际法渊源体系，这也是以国际软法 为视角研究 《国际法院规约》第38 条的理论框架。 就法律文本而言，《国际法院规约》第38 条对国际法渊源列举式的说明具有形式 上的封闭性，但其在长期的国际法实践中仍体现出一定的动态性，这通过国际条约和 国际习惯的相对化以及主要渊源和辅助渊源的辩证关系可得以证明。而被认为是辅助 渊源的司法判例和公法学家的学说在普遍意义上也属于国际软法的范畴，这在某种程 度上可说明对国际法渊源的理解应包括形式与实质的不同维度。同时国际法实践中大 量的国际软法现象也印证了国际法领域内的法律多元主义，并以此进一步说明了以 《国际法院规约》第38 条为框架理解国际法渊源的局限性。另一层面，国际软法通 过发挥示范与补充作用参与了国际条约的缔结、解释与适用过程，或在国际习惯的形 1 摘 要 成过程中作为国家惯行或法律确信的证据资源，又或者以司法判例以及新情势下的 “公法学家的学说”的形式实在地影响了国际法的实践。可以说国际软法与传统国际 法渊源的这些互动深刻体现了 《国际法院规约》第38 条所具有的实质开放性面向， 而国际软法在动态国际法渊源中作为未然的法的过渡性定位也得以体现。与此同时， 基于国际正义是国际法的终极价值，国际软法自发的或者在与传统国际法渊源互动的 过程中所体现出的对正义价值的追求，不仅证明了国际法渊源的自然法属性，也在一 定程度上揭示了未来国际法渊源的自然法倾向。 然而不得不承认，现代国际法框架下国际法的开放性也使得国际政治或者大国政 治成为影响甚至抑制国际软法对正义价值之追求的重要因素。基于国际软法在国际法 实践乃至全球治理过程中所具有的重要作用，某些大国或霸权国可能沿着现实主义的 逻辑通过程序霸权创设国际软法，进而影响既存的国际硬法的实效或阻碍新的国际法 规则的产生。因此，对和平崛起的中国而言，应正视国际软法与 《国际法院规约》第 38 条之传统国际法渊源的辩证关系，以及其在动态国际法渊源中的重要地位，并依 据其形成机制充分发挥主观能动作用，以国际软法为路径将具有一定正义内涵的和谐 价值植入国际法价值体系之中，以此指引具有法律权威的专业共同体的构建，并增强 国际组织的主导能力，进而在强化自身国际造法能力的同时，通过人类命运共同体和 “一带一路”的外交实践来追求国际正义，引领国际社会实现全