基础设施新项目特许经营立法与实践中的一些问题.docVIP

基础设施项目特许经营立法和实践中部分问题 ? 中咨律师事务所合作人 童新朝 20XX年5月1日建设部颁布《市政公用事业特许经营管理措施》（中国建设部令第126号）开始生效实施，市政基础设施市场化走上了法治轨道。各地在推进基础设施市场化过程中，也在制订地方特许经营规章，或对以前出台规章进行修订，使之上升为地方立法。地方规章和立法对规范特许经营实施和管理十分必需。但各地在立法中也暴露了部分问题，关键是体制不顺，概念不清，对市场投融资机制缺乏了解，和在一些条款上和建设部126号令要求不尽一致，甚至有些要求可能会不利于特许经营制度实施和规范。本文关键依据建设部126号令和部分地方立法，对其条款异同和存在问题进行分析，并依据项目实践和市场规则给评价和提出改善提议。???????????????1、相关特许经营主管部门????????在中国，凡事全部要有个政府主管部门。特许经营项目到底由那个部门牵头主管，各地实践和立法不尽相同。????????建设部126号令要求国务院建设主管部门负责全国市政公用事业特许经营活动指导和监督工作， 省、自治区人民政府建设主管部门负责本行政区域内市政公用事业特许经营活动指导和监督工作，直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府授权，负责本行政区域内市政公用事业特许经营具体实施（第二条）。天津市《特许经营管理措施》遵照了这一体例，要求市人民政府授权市建设行政主管部门负责市政公用事业特许经营组织实施（第三条）。????????但北京市《特许经营条例》要求，市发改部门负责本市特许经营总体计划、综合平衡和协调，行业主管部门或市政府指定其它机构负责市级项目标具体实施，区县政府或其确定单位负责区县级项目标具体实施（第六条）。????在这一点上，北京要求显然和建设部126号令部不一致。北京市相关特许经营规章，不管是20XX年《特许经营措施》，还是今年起草《特许经营条例》，全部是由发改委、而不是建委起草制订。在中国，哪个部门牵头起草法规，哪个部门就要确立自己主管地位和权利，这是普遍现象，源于中国现行行政主导立法体系和机制。但北京《特许经营条例》适用关键范围和建设部126号令是一致，全部是城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业。在同一行业领域部委规章和地方立法对于主管机构设定不一致，是否会造成实施和监管主体混乱，需要立法者和行政主管部门深入研究。????????然而，北京要求分市、区县两级实施项目，对项目操作含有实际意义，同时符合建设部126号令特许经营最低由县级负责要求。有些公用事业，比如垃圾处理，原先体制就是分区负责，这类特许经营项目由区县负责，能够顺应现行管理体制。相反，笔者在有城市碰到市里非要抓住区里垃圾项目，关系和体制很不顺，不利于项目标实施。????????另外，发改部门作为宏观经济管理部门，含有协调各相关部门特殊职能。建设部门不含有这种职能，无法要求其它政府部门。这也反应了在条块分割体制下，建设部门作为公用事业行业主管部门，单枪匹马推进特许经营制度时可能碰到尴尬。假如只有建设部门制订规章，没有更高等级或层次立法支撑，建设部门极难出面协调其它相关部门。各地项目实践中，常常出现建设部门乃至负责分管建设副市长全部不能拍板情况，最终往往全部要政府一把手干预和支持才能推进项目，这使得特许经营项目决议掣肘迟滞，行政成本大大增加。这从其次说明制订全国性特许经营条例，明确政府各个部门职能并使之相互协调关键性和紧迫性。??????????2、相关招投标和取得特许经营权路径???? ????经过哪种方法选择特许经营者，是招标、招商、招募、私募，还是授予等其它方法，各地实践很不一致，立法也存在差异。????????????????建设部126号令要求经过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或经营者（第二条），在取得程序上要求政府向社会公开公布招标条件，对特许经营权投标人进行评审，初选公告无异议后方可和中标人签署特许经营权协议（第八条）。这一程序基础上沿用了招投标法要求，其要旨是竞争和公开。????????北京市《特许经营条例》要求经过招标等竞争方法确定特许经营者并和之签署特许经营协议（第十一条）。北京要求暗示能够采取不限于招标其它竞争性方法。应该说，北京要求愈加符合实践。????????中国招投标法在制订时基础上考虑是建设工程招投标需要，但特许经营招标要比工程招标复杂很多。首先，和工程招标不一样，特许经营招标通常没有也无法设定标底。其次，特许经营项目招标无法像工程招标那样基础上锁定技术、法律和财务边界条件，只开放价格竞争；特许经营项目投标人技术、财务和法律条件各不相同，极难单以价格论优劣。再有，特许经营项目因时因地而异，其边界条件多且复杂，变数很大，其文件极