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独立董事制度的本土化 论文作者：陈正旭 王志强 简介： 独立董事制度的实践起源于提高公司董事会有效性及独立性的内在要 求。它在保护投资者利益、改善董事会结构、控制内部人控制、完善资本市场 等方面发挥了重要的功效。但是，独立董事制度发挥作用也存在条件，并不是 “一独就灵”。在由政府强制性推行的制度移植过程中，我国独立董事制度出 现了异化。从制度变迁的角度来分析独立董事的起源与发展，更有利于研究其 本土化问题。 一、公司治理与独立董事制度 科斯认为，“建立企业有利可图的主要原因似乎是，利用价格机制是有成 本的”。正因为“市场的运行是有成本的，通过形成一个组织，并允许某个权 威(企业家)来支配资源，就能节约某些市场运行的成本”，因此，“交易费用 的存在导致了企业的出现”。[1](P5，7，356)但支薪经理层(企业家)的出现导 致了委托代理问题。亚当.斯密在《国富论》中指出，受雇管理企业的经理在工 作时通常不会像业主那样尽心尽力。[2](P303)1932年伯利与米恩斯指出，作 为代理人的经营者由于与委托人具有不同的效用函数，其机会主义行为(如偷懒 和自利行为)将与所有者之间产生利益和角色冲突。[3](Jensen和 Meckling(1976)以及Fama(1980)的研究表明，随着股权的分散，企业的价值出 现了偏离所有者权益最大化目标的情况，而所有者亲自监督企业的动因却相应 降低，由此产生代理成本和监督成本便成为一种必然。[4](P131-133)尤其在大 型的公众公司中，投资者可能完全或基本不参与企业管理，加上信息严重的不 对称和委托代理合同的不完全，经营者可能出现偷懒和自利行为，这一问题就 显得尤为严重。[5](P131-133)另一方面，以La Porta、Lopez-de-Silanes、 Shleifer和Lishny(简称LLSV)为代表的经济学家和法学家，通过将法律引入 公司治理领域，以及把公司治理研究的注意力更多地转向新兴市场国家、转轨 经济国家和欧洲大陆国家，发现现代公司中大小股东之间的利益冲突和代理问 题也成为公司治理产生的根源之一。[6] 解决公司中利益冲突和代理问题的机制存在二分法。其一是外部治理机 制，即通过资本市场、公司控制权市场、经理市场、产品市场、法律规范等外 部压力，迫使公司的经营者或大股东放弃一己私利，追求公司利益最大化。其 二是内部治理机制，也就是通过建立内部分权制衡结构，形成有效的监督、激 励和约束机制，以降低代理成本。但是，内部监控与外部监控并非截然对立， 而是相互弥补、互相依存的系统关系。不同国家由于法律、经济、金融系统的 差异而存在不同的公司治理模式。如英美等国，公司治理更多地依赖于市场机 制和法律保护，而在日本和欧洲大陆，公司治理更多地依赖于机构投资者和银 行的作用。 在内部监控制度设计方面，以德国、日本为代表的大陆法系国家，监控的 职能由监事会来行使，监事会拥有业务监督权和财务监督权，负责监督董事、 经理的行为和公司财务的合法性、妥当性。而在美英等国家，上述职能则是由 董事会中的独立董事来行使。独立董事是指那些从公司外面聘来的、与公司股 东和管理层没有人事上、或情面上的关系(如亲友关系等)以及经济上的利害关 系的非全职董事，他们不在上市公司内部任职且与公司不存在可能影响其独立 判断的利害关系[7]。尽管监事会或独立董事形式上不同，两者都试图通过内部 监控机制的设计来弥补公司外部监控机制的失灵，使公司董事、经理等经营管 理人员能忠于公司，提高经营管理效率，实现股东最大利益。 二、独立董事制度起源的经济学分析 公司是以营利为目的的社团法人，它具有法人性、营利性、社团性三大特 征。由于法人特征的存在，公司的所有权与控制权、经营权发生了分离，股东 成为投资风险的承担者。为确保公司经营不偏离增进公司股东利益的航线，人 们从古老的民主智慧和传统中发现了股东大会这一民主机制，并将其确定为公 司的最高意思决定机构。由于股东人数众多，立法者创造了资本多数决原则和 一股一票原则，将投资额较多的股东们的意志作为股东们的主导意见拟制为公 司的意思。 由于受时间、成本等限制，股东大会不可能频繁举行，因此，在法国大革 命立宪思想的影响下，不少国家的公司法仿照政治上的立法(议会)、行政(政府) 和司法(法院)三权分立的模式，设计了股份公司中的最高意思决定机构(股东大 会)、业务执行机构(董事会)和监察机构(监事会)，并规定了详细