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PAGE PAGE 3 促销员工伤该怎么认定？ [案情简介] 女促销员贾某自2005年12月起在某超市公司百货商场上班。2006年10月26日晚，由该商场领导安排清点货物。推迟下班后，贾某步行返回租住处途中被车撞伤。因时值凌晨，街上行人稀少，她被撞伤后肇事驾驶员逃逸，现场没有 事发后，没有一家单位愿为贾某承担医疗费和补偿责任。当时她本人躺在医院无人照顾，暗自伤心；其丈夫为此与她闹离婚，不管不问。对其不幸遭遇，当地记者也曾作过报道，呼吁提供肇事者线索，并悬赏2万元作为回报，可惜杳无音讯。因肇事驾驶员逃逸，要想获得交通事故赔偿，希望实在有些渺茫。 贾某多次要求公安交警部门追查未果，于2007年10月23日，向当地劳动保障行政部门申请工伤认定，要求用人单位给予补偿。 据贾某诉称，她是外地某代理公司聘请的促销员，在某超市公司所属百货商场负责推销上海某厂生产的系列产品。但事后调查，该单位促销员名册上根本没有贾某这个人。原来她是借用别人身份证应聘，由该商场办理促销员上岗证后上班的，其工资由代理商按销售总额提成计发，通过银行直接汇入其工资卡。尽管日常管理由该商场负责，但不是该商场员工，也不是代理公司在编员工。 按照《工伤保险条例》（国务院令375号，以下简称《条例》）有关规定，在上下班途中，受到机动车事故伤害的，可以认定为工伤。但申请工伤认定，首先必须提供劳动关系等证明材料。如果申请人提供材料不完整的，应当一次性书面告知申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正后，劳动保障行政部门应当受理。 本案工伤认定经办人经过多次调查，明知贾某所受伤害属于工伤，却无法做出认定结论，主要原因就是没有劳动关系证据。经调查，贾某上岗前与聘用单位未签劳动合同，出事后又无法提供其他有关证据。尽管已查明其真实身份和受伤事实，但涉及的几家单位没有谁承认她是本单位员工，不能证实劳动关系。用工主体无法确定，怎么能做出认定结论呢？ 按照《条例》有关规定，本案唯一办法，只能让贾某补正劳动关系有关证据。本案工伤认定经办人告知其补正后，她曾去查询工资汇入单位银行帐号，但遭到婉拒；在商场上班时，虽已办过上岗证，但未盖印章，也并非聘请单位所发，不能证明劳动关系。因此，她申请工伤认定后，一直无法提供有关证据。劳动保障行政部门如果根据《条例》第18条有关规定，以未提供劳动关系证据为由而不予受理认定，则不利于保护工伤职工的合法权益；如果调查后缺乏证据，轻率做出认定结论，用人单位一旦提起行政复议或行政诉讼，则势必遭受败诉后果，反而拖延了申诉处理时间，对受伤害者不利。 鉴于上述特殊情况，贾某根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第5条规定，曾向当地劳动仲裁提出确认劳动关系申请，但一直没有结果。因此，最后只好依据《民法通则》有关规定，以民事损害向法院申诉。 [案例评析] 认定工伤，首先必须审核确认劳动关系，但许多申请人却无法提供劳动关系有关证据。特别是一些新来不久的外来务工者，上岗前大多未签订劳动合同，有的刚上班即受伤，即使按规定告知其补正，也往往难以提供。因为劳动者处于弱者地位，许多证据掌握在用人单位。双方发生争议后，那些未参加工伤保险的用人单位，为了逃避应负的工伤补偿责任，自然不肯配合协助工伤调查，更不愿主动提供有利于受伤职工认定为工伤的证据。即使告知其举证，也往往置之不理。有的甚至隐瞒事实，拒绝询问，给工伤认定工作增添了不少难度。 目前，许多个体私营企业和建筑施工单位，大多实行承包经营，由承包者随意招聘解雇，职工流动性大，用工管理不规范，并且有不少单位使用劳务派遣员工。特别是许多在超市或商场工作的促销员，劳动关系错综复杂，往往涉及生产厂家、产品代理商和负责促销员日常管理的百货商场。这些促销员，有的由生产厂家直接派驻，有的由产品代理商雇用，有的由商场统一招聘培训后再分配给生产厂家或代理商，工资按双方事先约定支付，因此，在实践中都有可能与之形成劳动关系，成为用工主体。发生工伤事故后，因为这些经营单位业务上互相合作，利益相关，往往互相包庇，以商业秘密为由，不肯提供内部来往收款票据，工伤认定主体又没有强制措施，所以很难查证。 由于促销员的劳动关系比较特殊，上岗前一般都没有签订劳动合同，因此，判断双方是否存在劳动关系，只能凭借当事人提供或者调查核实过程中取得的劳动关系证据。如果没有劳动关系证据，就只能依据调查核实情况，综合考虑劳动者到底由谁招用，为谁工作，由谁支付工资，据此一般就可以作出分析判断。但本案贾某遭受交通事故伤害将近一年，究竟由谁雇佣发给工资，连她自己也弄不清。去银行查询，又没有结果，以致无法提供有关证据。遇到上述特殊情况，即使按规定向劳动仲裁提出确认劳动关系申请，如果对方矢口否认，拒绝出庭，无法查证，劳动仲裁也很难