论监护新规制度.docVIP

论监护制度 摘 要 人人生而平等，生而有权利能力。每个人有其在社会中从事活动权利，但每个人又全部是不一样个体，因为生理条件、自然条件和社会原因限制，人在其一生发展过程中有不一样状态，在不一样人生状态中会存在一些方面缺点而使其不能享尽其权利。所以，为填补这些方面缺点，使社会每个人全部能平等地行使自己应有权利，享尽自己应得利益，政治国家需要某种手段来增加其权利或利益——这在某种程度上也是给这个群体一个特权，但这种特权却恰恰是为实现实质上平等。监护是民法理论和实务中一项关键法律制度。各国在理论上对监护界定不一致，同时，各国民法典中对监护要求也不尽相同。通常我们认为，监护就是指民法上所要求对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人人身、财产及其它正当权益进行监督、保护一项制度。监护从其本质上讲就是对缺乏行为能力人监督和照料制度。监护设置目标关键是为了保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人正当权益，从而维护社会秩序稳定。监护制度是一项关键民事法律制度，是婚姻家庭法关键内容。而中国仅在《民法通则》作了简单概括要求，其所暴露出不足和缺点是众学者批驳对象，尤其是对其类似于英美法不划分亲权和监护“大监护” 制度。笔者也试对中国监护制度在亲权和监护制度模式选择、监护性质、监护人、受监护对象、监护法律责任和监护内容等方面略陈管见，以期利于中国监护立法完善。 关键词： 监护 亲权 民法通则 一、 性质定位 1、罗马时期监护情况 监护是一个古老制度，早在古希腊罗马时期就已经存在，是罗马家庭法一个关键组成部分。古罗马时期“本义上罗马家庭是单纯权力联合在一起人团体，在这一团体中，一人对其它人行使权力，以实现比维护家庭秩序更高宗旨。”在这一时期，家长权是至高无上，家庭利益高于其组员利益。家长对其子有生死之权，有几乎不受限制肉体处罚权，可替她们娶妻，将女许嫁，也可令儿女离婚等。同时在财产方面是其全部家庭财产唯一全部权代表。在整个真正罗马时代，罗马私法就是家父或家长法。在这种情况下，整个家庭组员——不管成年未成年，成熟未成熟——全部处于家长直接支配或奴役之下，也就是说在存在一个正常家长情况下，根本没有设置监护这种制度必需，监护被淹没在家长权之中。“惟家长本人为幼弱残疾不堪管理家政时，始须为其辅佐或代表，开始监护。”这向我们展示，只有“家长”或“家父”能力不足时，监护产生，以填补家父之能力。这种监护在最初时是一个权力，是市民法所给予和许可对自由人所行使权威和权力，以保护因为年幼而不能护卫本身人。只是以后因为情势变更，它变成了一个纯粹保护制度，逐步发展为一个义务性职责，而且因为国家干预这一职务授予而且监督它行使而成为了公共职务。所以，从古罗马法上监护产生及其性质定位过程来看，其宗旨是填补社会中真正主体能力不足，性质倾向于义务性和公共性，强调义务性职责，这里暗含着“公力”渗透。 这是她们历史选择。当今社会中每个自然人全部因其出生而居于权力主体地位，也就是说在法律上是真正独立主体。所以，对今天监护制度而言，目标也即在于补足这些主体能力（当处于能力欠缺时）。 这是我们今天在构建和完善我们监护制度时不可不给予重视。 2、中国对监护制度定位 从中国《民法通则》第十八条及《最高人民法院相关落实实施〈中国民法通则〉若干问题意见》（试行）（以下简称《意见》）第十条、第十五条要求来看，是强调了监护人职责推行和权利限制。所以说，监护在中国法律中应是义务性。应该说这一点从各国立法趋势看是共性，但从中国实践来看，监护制度并未起到应有作用（这一点从多年来中国青少年犯罪率上升，家庭暴力增加就可证实）。这表明监护义务部分或完全未得到推行。原因何在，我们不能不反思这一制度价值。从历史上看，中国从古代宗法家族制度中产生“父权”或“尊长权”和古罗马“家长权”很类似，拥有对家子一定程度支配权，“父要子亡，子不敢不亡”。这种宗法观念在大家头脑中根深蒂固使大家往往忽略在家庭中或家族中出现不正常现象。这是我们思想观念上影响。同时，和此相联络是《民法通则》要求制度保障上欠缺，没有完备监督机制，责任制度也不健全，造成制度目标落空。所以，我们还是要汲取古希腊罗马法律实践为我们留下经验，在认可监护私法性基础上，加大公共权力在监护中渗透，强调监护义务强制性。笔者认为这在中国目前是必需。当然这不意味着要在更大强度上限制监护人权利，相反在一些方面还要扩大其权利。 二、监护和亲权立法模式选择 1、中国立法模式 中国《民法通则》第十六条要求：“未成年人父母是未成年人监护人”，这也就是说，中国在这方面相对于大陆法系来说是一个创新，将大陆法系国家认为属于亲权范围纳入了监护，实施类似于英美法国家“大监护”制度。这同时也是中国有学者重加批驳之处。如有学者认为：“人为地消亡亲权制度，将父母由权利自由亲权人降为受限制监护人地位，是