论预告登记新规制度的完善.docVIP

论预告登记制度完善 　　一﹑扩展预告登记制度适用范围 　　因为各国物权变动模式不一样，预告登记制度适用范围也有差异，但从总体上看，预告登记适用范围全部比较广。在日本，物权变动采债权意思主义，不动产物权变动没有给予登记，其不含有对抗第三人效力，但在当事人之间，物权变动已经发生。所以，日本预告登记适适用于保全物权和保全债权请求权。而日本《不动产登记法》对预告登记制度适用范围要求更具体。日本《不动产登记法》第二条要求：“假登记(日本法上假登记相当于德国法上预告登记)于下列各项情形进行：第一，未含有登记申请程序上需要条件时;第二，欲保全前条所载权利设定﹑移转﹑变更或消亡请求权时。上述请求权为附始期﹑附停止条件或可于未来确定时，亦同”。德国﹑瑞士及中国台湾地域预告登记只适适用于保全债权请求权。如《德国民法典》第883条—888条要求，预告登记保障以不动产物权变动为标请求权，其实质是限制预告登记义务人处分其物权权利。德国学者对预告登记制度适用范围见解不一。依德国通说，还未成为物权一切不动产物权变动请求权均是预告登记保全对象。《瑞士民法典》中预告登记分为“人权利”预告登记﹑“处分权限制”预告登记和“临时登记”预告登记，其中“临时登记”预告登记相当于德国异议登记。在瑞士预告登记适用范围较宽，比如，承租权等和物权变动没有直接关系债权也是预告登记对象。中国立法上不动产物权变动模式是债权形式主义模式，即有效债权行为+登记=不动产物权变动。所以，只能对因物权变动产生请求权进行预告登记。而中国《物权法》第二十条要求：当事人签署买卖房屋或其它不动产物权协议，为保障未来实现物权，根据约定向登记机构申请预告登记。广东省出台(《广州市城镇房地产权登记措施(草案)》)第四十三条要求：房屋还未建成时，有下列情形之一，当事人在相关法律文件生效之日起三十日内申请预告登记：第一，预购商品房及其转让;第二，以预购商品房设定抵押及其抵押权转让;第三，以房屋在建工程设定抵押及其抵押权转让;第四，法律﹑法规要求其它情形。显而易见，广东省相关要求比《物权法》第二十条要求包含面要广。 　　深入研究中国《物权法》第二十条要求，参考德国﹑日本等国预告登记制度适用范围立法，可知中国预告登记制度适用范围过于狭窄，尚待扩展。中国预告登记制度适用范围只包含：买卖房屋和其它不动产。不动产——房屋界定比较清楚，需要廓清是：其它不动产物权具体内容是什么。实践中不动产物权买卖多个多样，而《物权法》中预告登记制度只是把不动产全部权移转请求权作为预告登记保全对象。然而，即使就取得物权请求权，《物权法》也只是将其限制在协议之债上，对因协议以外原因所产生取得物权请求权，能否适用预告登记制度，则没有要求。众所周知，除基于协议而生请求权外，还有基于不妥得利﹑无因管理﹑继承等而生请求权。这些请求权也需要保护。就不动产流转方法，《物权法》要求预告登记制度也只适适用于一个方法——买卖。而不动产租赁﹑抵押等流转方法被忽略。概而言之，中国预告登记制度适用范围狭窄，在理论上有深入完善必需，实践中也有对应需求。比如：为担保一项借贷债权，E同意为G登记一项土地债务。G负担在贷款受清偿后，将土地债务回复转让给E义务，并同意为该请求权之预告登记。因该预告登记所担保者，为E对G所享受回复让和土地债务之请求权，故应为许可(哈姆州高等法院，《新法学周刊司法判例汇报，民法》，1990年，272页)。这是一个附条件请求权适用预告登记实例。中国《物权法》要求预告登记制度没有列出预告登记适用各类请求权，当然，附条件请求权能否利用预告登记进行保护也没包含。然而，实践中这种案例实非罕见，但要处理却无法可依，受害人权益得不到有效保障。中国很多学者已认识到这方面法律缺失，在理论上全部提出了自己见解。有学者认为，预告登记请求权应包含：第一，移转不动产物权请求权;第二，消亡不动产物权请求权;第三，相关不动产物权变更请求权;第四，附条件或附期限不动产物权请求权。也有些人认为，预告登记可适适用于建筑工程承包人优先受偿权﹑优先购置权和国有土地使用权和农村土地承包经营权设定﹑移转﹑变更或消亡。笔者认为，建筑工程承包人优先受偿权是一个法定权利，无预告登记必需。国有土地使用权是一个不动产物权，不动产物权变动以登记为要件，预告登记有对其进行保护必需。纵观各国立法，分析研究诸学者理论结果，以中国实践需要出发点，笔者认为，为了愈加好实现预告登记制度设置目标，预告登记制度适用范围要求应含有开放性，凡相关不动产物权变动，不管是全部权还是担保物权或用益物权，是物权取得还是物权设置﹑变更或消亡全部应该能够纳入。具体来说，中国预告登记制度可将以下多个方面纳入其适用范围。首先，设置﹑移转﹑变更或消亡不动产物权请求权可纳入预告登记适用范围。这里所指不动产物权=不动产全部权+不动产她物权。对