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未生效合同及其法律后果 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条规定：“依 照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理 批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，人民法院应 当认定该合同未生效。”这是法律性文件中首次提出本生效合同的概念。由于《合同法》中 并未涉及未生效合同，司法解释对本生效合同的地位及其法律后果也未作规定，引起了学理 上的广泛争议。本文结合《合同法》的一般原理和司法实践中的具体情况作些初步分析。 　　 一、未生效合同的范围 　　 　　合同是一个动态行为和静态协议的统一体，从动态方面研究，以当事人的行为过程为重 点，可以将合同的签订、成立、生效分为相互衔接的几个阶段，形成的主要概念是合同成立、 生效等。从静态方面研究，以对当事人的行为结果的评价为重点，形成的主要概念是合同有 效、无效等。合同成立是指合同订立过程的完成，是当事人合意的过程，体现了合同自由原 则。一般认为：“要约与承诺相一致时，契约即为成立。”我国《合同法》也规定“承诺生效 时合同成立” 。合同生效则是已成立的合同发生完全的法律效力，体现了法律对合同关系的 评价和性质确定。通常情况下合同的成立与生效并不存在时空上的差异，正如《合同法》规 定的“依法成立的合同，自成立时生效” 。也有的合同在成立后，还需具备其它要件才能生效， 合同的成立与生效之间可以存在时间上的间隔，其典型形式如《合同法》规定的应当办理批 准登记手续生效的合同和附生效条件、期限的合同。合同在成立后生效前的事实状态，就是 本生效。它并不是每一个合同都必经的阶段，只存在于某些类型的合同当中。 　　司法解释只对未办理批准登记手续的合同的认定作出了规定，实际上，未生效合同还应 包括附条件合同在条件成就前和附期限合同在期限届至前两种类型。其中应批准登记型合同 的生效条件是由法律、行政法规规定以批准登记为生效要件，以法律的强行规定为前提，而 附条件和附期限型合同则是以当事人之间约定的条件或期限为合同最终生效的条件，体现的 仍是当事人的意志。 　　 二、未生效合同的责任性质 　　 　　关于未生效合同责任性质的定位当前最主要观点有三种：无效合同责任、违约责任和缔 约过失责任。笔者认为，《合同法》规定的合同责任体系中，对未生效合同的责任性质并未 作出界定，末生效合同责任应是一种特殊的先合同责任。 　　（一）未生效合同责任不同于无效合同责任。 　　未生效合同与无效合同的责任依据不同，无效合同自始没有约束力，体现的是国家对于 内容违法或违反公共利益合同的否定，强调的是对违法民事行为的制裁。而未生效合同作为 已依法成立的合同，对当事人具有约束力，并受法律保护，其责任依据是当事人由于合同欠 缺程序要件，体现的主要是国家对于合同不能生效时当事人权益的平衡和保护。表现在责任 形式上，无效合同除返还、赔偿外，还可以追缴当事人财产，而未生效合同则主要处理合同 当事人之间财产利益的弥补和相关损失的分担，一般不对当事人实施制裁，而且允许当事人 通过补正而使合同生效，从而获取合同约定的权益。 　　在实践中，适用无效合同的责任制度处理未生效合同，则明显违反公平和诚信原则，甚 至可能助长恶意抗辩的发生，使得部分当事人在合同成立后不履行相应的合同义务，在发生 纠纷后以合同无效为抗辩事由逃避合同责任。特别是在造成重大损失或在未生效合同已经实 际履行并获取相当利益的情况下，更可能出现合同当事人主动要求确认合同无效，以达到逃 避赔偿责任或侵占相对方利益的目的。上述行为在学理上被称为恶意抗辩。不少学者为了维 护城信原则提出对于恶意抗辩不予支持的观点，但是在合同无效的情形下，这实际上很难实 现。 　　（二）未生效合同责任不同于违约责任。 　　违约责任是当事人违反合同约定应承担的法律后果，其前提是合同生效，这就直接排除 了未生效合同责任。近年来，学术界在热烈讨论会同成立与生效的区别的同时，也有学者提 出了“合同成立与合同生效的效力同一性” 问题，认为“合同成立与合同生效的效力，都表现 为对当事人具有法律约束力，两者的效力在实质上应当是一致的” 。“对于依法成立而未生效 的合同而言，适用《合同法》第八条的规定，对当事人具有法律约束力，而适用第四十四条 的规定，则未产生法律效力，这从逻辑上讲是不严密的，甚至可以说是前后矛盾的” 。这种 观点实际上主张将未生效合同的效力等同