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探析假冒专利行为的刑法规制 摘要：自假冒专利罪入刑以来，围绕本罪的分歧与争议在理论和实务界几乎从未 问断。除了关于假冒他人专利行为方式的界定和冒充专利行为的犯罪化两个主要 问题外，甚至出现了本罪的存废之争。从公安部门的立案侦查和法院审判方面来 看，近些年来，“假冒商标等犯罪案件的立案数有所增长， 但假冒专利罪的立案 数几乎为零，得以起诉、判决的案件更是凤毛麟角”①。 有观点认为，既 然假冒他人专利和冒充专利两种行为都是为了谋利， 可以考虑取消《刑法》中的 假冒专利罪，在《专利法》的修改中采取提高民事责任的赔偿额度、加大行政执 法处罚力度的办法来规制假冒他人专利行为。 观点的交锋是对假冒专利行政执法 和司法实践的积极回应，无疑也会推动我国专利立法进程。随着 20XX年新《专 利法》、20XX年新《专利法实施细则》的出台和有关假冒专利行为内容的调整， 假冒专利行为的刑法规制也随之进入人们的视野。 笔者从本次《专利法》及其细 则的修改出发，尝试对这一问题作些粗浅的探讨。 一、假冒专利行为修改 的主要内容及评析《专利法》及其实施细则修改后，有关假冒专利行为的规定随 之发生了较大变化：其一，原《专利法》第五十八条、第五十九条合并为新《专 利法》第六十三条，即将假冒他人专利与冒充专利两种行为统称为假冒专利行为。 其二，修改后的《专利法实施细则》第八十四条在原实施细则第八十四条关于假 冒他人专利行为、第八十五条关于冒充专利行为的基础上统一规定了五种假冒专 利行为：（一）在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识，专利权被 宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识， 或者未经许可在 产品或者产品包装上标注他人的专利号；（二）销售第（一）项所述产品；（三） 在产品说明书等材料中将未被授予专利权的技术或者设计称为专利技术或者专 利设计，将专利申请称为专利，或者未经许可使用他人的专利号， 使公众将所涉 及的技术或者设计误认为是专利技术或专利设计；（四）伪造或者变造专利证书、 专利文件或者专利申请文件；（五）其他使公众混淆，将未被授予专利权的技术 或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为。 该条第二款同时规定，专利权 终止前依法在专利产品、依照专利方法直接获得的产品或者其包装上标注专利标 识，在专利权终止后许诺销售、销售该产品的，不届于假冒专利行为。 《专 利法》及其实施细则所作的上述修改，是在借鉴绝大多数实行专利制度的国家不 区分标记他人专利号与标记杜撰的专利号基础上，对我国多年专利行政执法与司 法实践和社会现实需要的立法回应。为适应《专利法》的修改，新的实施细则在 原细则的基础上重新分类整合后，有关假冒专利行为的内容更明确、逻辑更周延、 语言更精炼，体现了较高的立法技术。 其一，立法技术更科学、逻辑更周 延。一方面，原细则第八十四条第一项规定，“未经许可，在其制造或者销售的 产品、产品的包装上标注他人的专利号”届于假冒他人专利行为。 显然，本项中 的假冒他人专利强调的是产品制造者、销售者未经许可，在其制造或销售的产品 或者包装上对专利权人专利号的“标注行为”，而单纯销售假冒他人专利产品是 否届于假冒他人专利是有疑问的。 但原细则第八十五条第一项，即“制造或者销 售标有专利标记的非专利产品”的冒充专利行为， 则将单纯销售冒充专利产品的 行为囊括在内。新细则第一款第一项有关标注专利号和专利标识、第二项有关销 售第一项所述产品的假冒专利行为， 则不仅弥补了这一立法漏洞，而且涵盖了所 有可能以“标注”方式假冒专利的行为。 另一方面，新细则第一款第三项在对原 细则第八十四条第二项、第八十五条第三项进行修改合并时，把“广告或者其他 宣传材料”替换成“产品说明书等材料”。 这一修改抓住了产品说明书与假冒专 利行为所涉产品之间的关联性特征。产品说明书对于产品而言，尤如衣服之于人、 毛发之于鸟兽。从生活常识来看，两者通常都是如影随形、结为一体。广告或者 其他宣传材料则不仅独立于特定产品之外、彼此可以分割开来，而且广告或其他 宣传行为先于产品出现在生活中也并不鲜见。 更重要的是，从实践中打击假冒专 利行为的角度说，仅在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号或将非专利技 术称为专利技术，而产品说明书却作如实说明的；或者仅有广告或其他宣传材料 中的假冒专利行为但缺乏相应产品证实的， 对这类广告或其他宣传行为完全可以 定性为虚假广告行为并依照广告法来调整，彳艮难想象可以将其定性为假冒专利行 为。事实上，正是基于类似的考虑，新细则在界定假冒专利行为时，也删除了原 细则第八十四条第三项、第八十五条第四项中以合同为载体的假冒他人专利和冒 充专利行为。当然，以上替代和删除并不意味广告、其他宣传材料或合同不能作 为假冒专利行为的载体。由于新细则第一款第三项所采