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民间法发展散论 一、传统民间法与现代民间法 对于民间法，一个具有代表性的描述为： “生自民间，出于习惯，由乡民长时间生活、 劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自 发性和丰富的地方色彩”的一种知识传统。 它具有明显的乡土性和地域性，“孕育和根 植于农村这块特定的土壤上”， “紧紧围绕 着农村的生产、生活的日常事务”，“以朴 实、简洁、方便、合理、易操作的行为模式” 规范着人们的行为。它与农村社会联系如 此紧密，以至于有人认为中国的“民间法” 问题的根源和实质就是农村和农民问题。 把 “农村活生生存在的这种礼俗、 人情、习惯、 族规、族法等称为中国式民间法。” 我们 姑且称这种产生和成长于乡民社会之中的 民间法为传统民间法。 传统民间法与一些西方学者所界定的民间 法颇为不同。譬如，在埃利希那里，“民间 法”指“社会法”，也即他所谓的“活 法”，又可叫作“组织法”一一即存在于人 的团体中的“社会组织的内在秩序”。 它是 由形形色色的社会组织 包括家庭、 宗教 团体、俱乐部、政治性团体、公司、工会、 资方组织等等 制定出来的。而晚近的法 社会学家马考利在阐述非政府的法时， 列举 了诸如公司企业自己制定的内部规则， 各种 行业协会各自制定的行业标准， 各类民间仲 裁机构制定的规则与程序等等大量例子。 这 些民间规范由于更加富于“现代性”而明 显不同于上述传统类型的民间法。 故此有人 主张民间法应该指“那种能够支撑市场经 济和社会不断进化的契约性的习惯、 习惯法, 而非杂陈于民间的一切习惯性规则。” 这 些已经是市民社会语境下的民间法了。 此处 暂且称其为现代民间法。 对两种民间法区别的理解，离不开对乡民 社会群体与市民社会团体的比较。 这是因为 不论人们对民间法的表述有多么的不同， 它 始终是从法律文化的视角，站在法律多元立 场上提出的“非国家法”的概念。 而法作为 文化整体一部分的显着特点就在于它与一 定的社会结构相联系并呈现出一定的层次 它总是存属于一定的社会群体之中， 并随团 体的不同而表现出多样性。所以我们常说 “民间法产生和流行于各种社会组织和社 会亚团体之中”。 从组织的角度看，“如果说家庭是血缘共 同体的基本单位，那么，’村庄则是地缘 共同体的基本单位。中国的乡民社会正是这 种地缘文化和血缘文化的结合体。” 这也 解释了为什么家法族规、村规民约等等构成 了中国传统民间法的主干。 其实马克思很早 就提出过自然存在的共同体是亚细亚法律 形态存在的基本前提。他认为与农村公社制 度相适应的法律调整机制的一个突出特点， 便是风俗习惯在其中占有十分重要的地位。 在民间法的调节下，村社共同体内部逐渐形 成了一种自治的自然法律秩序。 受这样前提 制约的亚细亚的法权现象就表现为乡民社 会中的私权因素很不发达，个人依从和依附 于共同体。更由于这些血缘或地缘共同体是 自然形成的，个人因无法选择而缺乏自由。 所以“这种田园风味的农村公社不管看起 来怎样祥和无害，却始终是东方专制制度的 牢固基础，它使人的头脑局限在极小的范围 内，成为迷信的驯服工具，成为传统规则的 奴隶，表现不出任何伟大的作为和历史首创 精神。”相应地，传统民间法的正确性、 正当性明显缺乏，其中的很多规则与当代人 的价值观相去甚远。 要说明市民社会的团体构成则相对复杂。 当今一些学者在古典政治理论的基础上， 坚 持将营利组织包括在他们对市民社会的定 义之中。如迪阿兹将市民社会定义为“市场， 社团，以及一个公共论坛”。福山也认为一 个市民社会是一个“中介机构之大杂绘， 包 括企业、自愿组织、教育机构、俱乐部、社 团、媒体、慈善机构和教会”。他们认为市 民社会一词尽管自18世纪以来经历了繁杂 的变化，却依然保留了一个基本的特征一一 它是由许多自主的经济单位或冏业公司共 同构成的集合体，这些经济单位或公司的行 为独立于国家之外，且互相竞争。但是自从 葛兰西从文化的角度将市民社会界定为制 定和传播意识形态的各种私人民间机构的 总称之后。越来越多的人倾向于将市民社会 与经济领域分开。典型的像哈贝马斯就认为 组成市民社会的社团包括了 “教会、 文化团 体和学会，还包括了独立的传媒、运动和娱 乐协会、辩论俱乐部、市民论坛和市民协会， 此外还包括职业团体、政治党派、工会和其 他组织等”。 以商业为目的的社团已被排 除在外。用公民社会作为这样的 civil society的译名可能更为合适。 抛开市民社会和公民社会概念在团体范围 上的分歧，也不论在公民社会机构领域上的 最低纲领派和最高纲领派之争，我们可以发 现：各式各样介于家庭和国家之间的现代市 民社会团体与上述传统乡民社会组织的一 个显着不同在于 它们是人们根据自己 的利益、信仰或爱好等自愿组成的社会共同 体。这样的社会组织形式既能较大限度地确