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清末商事立法研究 (下) 徐立志 中国社会科学院法学研究所 研究员,教授 　 　　四、清末商法的实施 　　如上所述，清末商法是在清朝即将覆亡的最后十年中陆续制订的， 其中业经颁布者如《钦定大清商律》、《公司注册试办章程》等施行 了没有，其有关情况如何?过去有人认为仅颁布而未实施。 [39]考之 有关史实，这种看法是不能成立的。 　　 (一)清末实施商法的机构 　　商法的实施主要涉及两种机构，即商业登记管理机构和商事审判 机构。历史上不同时期和不同国家，这两种机构的设置有所不同。近 代各国这两种职能大多由法院承担，法院的设置有几种不同的方式。 欧洲国家一般沿袭中世纪以来的传统，于民、刑审判机构之外设立专 门的商事审判机构，其中有的如法国、意大利、比利时等，在普通法 院之外，另设商事法院，专门办理商业登记和商事审判，有关人员由 各地商人选举产生，均无俸禄;有的如德国，在普通法院内设商事审 判庭，与民、刑庭并列，其审判采取三人合议制，由法院委派法官一 人为庭长，其余二人由商会选举商人中具有一定资格、年在三十以上 者，呈请政府批准后担任，亦无俸禄。日本与欧洲各国不同，不设专 门的商事审判机构，商事讼案涉及刑事者，由刑庭处理，一般商案由 民庭处理，商业登记由地方区级裁判所办理。 　　中国古代民事法律不发达，向来没有专门的民事或商事审判机关。 商法颁布后由那些机构来实施，是清政府不得不加以解决的问题。从 有关材料看，作为长期实行的正式制度，清政府采取的是各国家通行 的作法，以法院为商事审判机关。在有关法院的设置上曾出现过不同 的主张。光绪三十三年四月(1907年 5 月)，驻法商务随员水钧韶提 出应模仿法国制度，设立专门的商事法院; [40]宣统元年(1909年)， 留日学生李宗藩等十六人又提出应采纳德国制度，於普通法院内设商 事庭，并参照英国的陪审制，由商会选举的陪审官只认定事实，适用 法律之权仍属庭长。 [41]这些建议都未被采纳。宣统元年十二月 (1910年 1 月)颁布的《法院编制法》及其附属法采取日本的制度， 规定各级审判衙门中只实行民刑分理，将一般商案归入民事诉讼。但 商业登记应采取什么制度，开始并不明确。《法院编制法》只规定审 判衙门按照法令所定管辖登记及非讼事件，商业登记事否归审判机关 管辖，没有明确规定，而法部在拟订该部暂行职掌和修改该部章程中， 则提出登记事项应归法部统管。 [42]后法部会同农工商部起草《商 业登记章程》，才正式明确下来，该章程草案第十四条规定商业登记 归地方初级审判厅管辖，未设审判厅之处由地方行政官署管辖。 [43] 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 　　可见，按清政府确定的新制，商事审判和商业注册均由审判衙门 承担，在法制改革中出现的近代审判机构为实施商法的主要机关。但 新审判机关的建立需要一个较长的过程，按照清政府司法改革的步骤， 除个别试点地区外，到宣统二年年底，全国各省城和商埠的各级审判 厅才能建立起来，商法的实施才有可能在部分地区由新审判机构承担， 在此之前只能暂由其他机构办理。因而清末实施商法的机构前后变化 很大，大致可分为两个阶段。前一阶段中，清政府设立和确定的商法 实施机构主要有： 　　1.商部 　　商部是法制改革开始后，清政府出于振兴实业、挽回利权的需要， 在决定制定商事法律的同时，于光绪二十九年七月 (1903年 8 月)设 立的，是中国第一个近代工商管理机构。在清朝有关人员的心目中， 商部与商律有着极为密切的关系，商律最初是作为商部则例制定的。 光绪二十九年三月 (1903年 4 月)清廷在关於制订商律、筹设商部的 上谕中说： “兹著派载振、袁世凯、伍廷芳先订商律，作为则例。俟 商律编成奏定后，即行特简大员，开办商部。” [44]商律既为商部 则例，当然要由商部负责实施。光绪二十九年八月(1903年 9 月)商 部奏准的章程规定，该部会计司 “专司税务、银行、货币、各业赛会、 禁令、会审词讼、考取律师……”。 [45]光绪三十二年 (1906年)商 部改为农工商部，该部在厘定职掌事宜及员司各缺的奏摺中又重申： “商务司掌事物如左：……农工商矿各公司暨一切提倡、保护、奖励、 调查、报告、诉讼、禁令事宜……”。 [46]光绪三十三年十月 (1907 年 11 月)农工商部咨报宪政编查馆的统计表中，商业诉讼表是其中一 类。 [47]为实