日本近现代刑法学的发展历程及其借鉴意义.docxVIP

日本近现代刑法学的发展历程及其 借鉴意义 近年来，在刑法学界，利用和借鉴日本 刑法学的理论，分析探讨我国刑法问题已经 成为一种趋势。究其原因，除了日本刑法和 我国刑法在形式上类似， 互相可以交流对话 之处甚多以外，主要恐怕还是因为承认了 “日本近代刑法学的研究比我国的刑法学 的研究要先进，具有借鉴参考的价值”这 一事实。但是，日本近代刑法学的 发展， 也不过是近一百多年来的事情。在此之前， 日本刑法以及刑法学研究一直是以我国为 师的。那么，在这短短的一百多年中，日本 刑法学的研究为什么能够取得后来居上的 骄人成绩呢？对此很少有人专门探讨。 当然, 这是个涉及到多方面因素的问题， 难以用一 言两语把问题说清楚。本文试对日本近代特 别是战后刑法学研究发展史进行考察， 总 结 出某些 规律 性现象，以期对我国当前 刑法学的研究提供启示。 一、战前 日本近代刑法是和明治维新同时起步 的。但是，维新之后所制定的〈〈假刑律》和 〈〈新律纲领》以及《改定例律》，从内容上 看，是日本德川刑法和 中国 古代刑法的折 衷，不承认罪刑法定原则。因此，在熟悉近 代西欧法制的学者当中， 就有了制定近代刑 法典的强烈愿望。同时，明治政府为了废除 和诸外国所签订的不平等条约，也迫切需要 建立近代 法律 体系。这样，民间和政府在 必须制定近代刑法的方向上达成了共识。 1.明治时期的刑法和刑法学 起草新刑法的任务落在了 1874年以来 一直在明法宗教授法国刑事法的法国人波 索纳德身上。他以法国1810年刑法典为基 础，并参考了法国新古典学派刑法理论，草 拟了所谓“波索纳德刑法草案”。这就是在 1880年公布，1882年1月1日起开始实施 的旧刑法。旧刑法是日本最初的近代刑法， 其中明文规定了罪刑法定原则和禁止溯及 既往的原则，并从罪刑均衡的立场出发，整 体上缓和了刑罚。同时，还将犯罪类型作详 细划分，规定与此相应的法定刑。另外，旧 刑法在总则中对故意、过失、法律错误、紧 急避险等都做了详细规定，而这些都是作为 其范本的法国刑法中所没有的内容。因此， 应当说日本的旧刑法是一部比较完备的近 代刑法。 但是，旧刑法并没有存在多久。明治初 期，日本政府为了使日本迅速地实现 现代 化，匆匆忙忙地将法国法移植过来，但是， 后来发现，与法国相比，和日本一样采用君 主立宪政体，在欧洲大陆逐渐扩张势力的德 国更加类似日本的情况；同时，波索纳德所 起草的旧刑法典的自由主义色彩过浓， 明显 地和明治政府所推行的“富国强兵”政策 不符，因此，旧刑法公布之后不久，政府内 部就出现了全面修改刑法的要求。之后，以 德国刑法为范本所拟定的新刑法草案， 在国 会经过数次修改讨论之后，获得通过，这就 是在1907年公布，于次年10月1日开始实 施的现行刑法典，当时被称为“新刑法”。 现行刑法积极吸收了德国刑法学的研 究成果，在很多规定上，比作为其范本的德 国刑法都要先进。如关于正当防卫，旧刑法 将其规定在杀伤罪部分，但现行刑法则将其 放入了总则部分，而且概括为一个条文。关 于紧急避险，也和旧刑法不同，不仅对自己 或者自己的亲属所面临的危险可以实施紧 急避险，连对他人所面临的危害也可以实施 紧急避险；在避险行为是否过当的判断上， 采用了利益衡量原则。 这是当时的德国刑法 中都没有的一般性规定。另外，在正当行为 方面，旧刑法中只规定有根据官吏的命令所 实施的行为，但是，现行刑法规定的范围更 广，将法令行为、正当业务行为也规定为正 当行为。对于自然人承担刑事责任的年龄， 现行刑法也放弃了旧刑法中的烦琐规定， 而 一概规定为14周岁。 但是，现行刑法的最大特色是积极借鉴 欧洲大陆修改刑法运动的成果，作了许多刑 事政策性的规定。首先，在量刑上，大幅度 地赋予法官自由裁量权。如现行刑法先于德 国规定了根据法官的自由裁量而实施缓期 执行刑罚的制度。同时，在未遂犯的处罚方 面，和旧刑法不同，现行刑法规定的是裁量 减轻，而不是必要减轻。其次，对各个犯罪 类型进行抽象、概括，并规定了有较大裁量 余地的相对确定法定刑制度。 如在旧刑法之 下，关于杀人罪，就规定有预谋杀人、毒物 杀人、情节恶劣的杀人、诈术杀人、出于犯 罪目的杀人、免予刑罚处罚的杀人、上述情 况之外的杀人等七种，它们都被规定在独立 的条文之中，并规定在谋杀的时候，判处死 刑，在故杀的时候，判处无期徒刑。与此相 对，现行刑法将上述情况会并规定在一个条 文中，并将其法定刑概括为死刑、无期徒刑 或3年以上有期徒刑。最后，现行刑法删除 了旧刑法中的罪刑法定原则的规定。 理由是, 帝国宪法第23条规定“日本臣民不受法律 规定……不受处罚”，因此，罪刑法定原则 的内容是不言自明的。 由于日本现行刑法主要是由在德国学 习新派刑法学理论之后回国的留学生参与 制定的，因此