如何防范实际施工人给施工企业带来的法律风险.pdfVIP

如何防范实际施工人给施工企业带来的法律风险 （一）何为实际施工人 所谓实际施工人，是指在工程现场真正进行工程施工的单位或个人。实际施工人 的概念主要是相对于名义上的施工人而言的，名义的施工人一般是指与建设单位签订建设工 程施工合同，但因挂靠行为、违法分包行为或转包行为而未实际进行工程施工的施工企业。 因此，实际施工人既包括挂靠施工的挂靠人（单位或个人），也包括违法分包情形下接受分 包的单位或个人，同时也包括非法转包情形下接受转包的单位或个人。 最高院〈〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉〉中出现 的实际施工人，也是基于挂靠、违法分包、非法转包等行为，考虑到实际施工人的权益而作 出规定的。 （二）实际施工人实际施工过程中有哪些行为可能会给施工企业带来哪些法律风险 1、因工程质量需承担的连带责任或连带赔偿责任。 实际施工人承包施工的工程质量出现问题及所造成的损失，施工企业需要与实际施工 人一起承担连带责任或连带赔偿责任。 2、因挂靠（借用资质）、违法分包、非法转包行为需承担的行政法律责任。 施工企业因挂靠（借用资质）、违法分包、非法转包等行为可能会被处以下列行政法 律责任，责令改下，没收违法（非法）所得、罚款、停业整顿、降低资质等级、吊销资质证 书等。 3、实际施工人对外从事劳务分包、聘用农民工或其他商事行为，施工企业需承担相应 的民事责任。 从实践来看，实际施工人进行工程施工往往需要劳务分包、聘用农民工、采购材 料、租赁周转材料、设备以及组织项目施工所需的资金，来实现人财物的配置，从而完成工 程项目，因此，实际施工人的下列行为可能会给施工企业带来法律风险，概括起来讲有：一， 劳务分包或聘用农民工的行为；二，买卖材料的行为；三，周转材料及机械设备的租赁行为； 四，借贷资金的行为。 实际施工人的上述行为将会导致从多数情况下，施工企业需要对外承担相应的民事责 任，有时因第三人对施工企业采取了保全措施，查封了施工企业的银行帐户，甚至短时间内 会影响到施工企业的正常运转，影响到其他项目的资金使用；其次，施工企业承担责任后， 如果实际施工人资信状况较差的情况下，施工企业的该部分损失往往不能从实际施工人处百 分之百的追回。 4、实际施工人施工过程中发生重大的质量、安全事故时，施工企业的相关负责人可能 会承担相应的刑事责任。 建设工程领域主要涉及的罪名有：重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪、重大劳动 安全事故罪、工程重大安全事故罪、消防责任事故罪、不报、谎报安全事故罪。在实际施工 过程中，如造成死亡一人以上，或者重伤三人以上；或造成直接经济损失五十万元以上的； 或发生矿山生产安全事故，造成直接经济损失一百万元以上的；或　其他造成严重后果的情 形；都有可能被追究刑事责任。 如上海楼倒倒事件，上海市闵行区人民法院对 “莲花河畔景苑 ”倒楼案 6 名被告人作 出一审判决，分别以重大责任事故罪判处秦永林有期徒刑 5 年、张耀杰有期徒刑 5 年、夏建 刚有期徒刑 4 年、陆卫英有期徒刑 3 年、张耀雄有期徒刑 4 年、乔磊有期徒刑 3 年。 经查明，项目工程作业中，秦永林作为建设方现场负责人，秉承张志琴（另案处理）的 指令，将属于施工方总包范围的地下车库开挖工程直接交予没有公司机构且不具备资质的张 耀雄组织施工，并违规指令施工人员开挖堆土。 张耀杰身为施工方主要负责人，使用他人专业资质证书投标承接工程，且放任建设单位 违规分包土方工程给其没有专业资质的亲属，对倒楼事故的发生负有领导和管理责任。 夏建刚作为施工方众欣公司的现场负责人，其任由工程施工在没有项目经理实施专业管 理的状态下进行，且放任建设方违规分包土方工程、违规堆土，致使工程管理脱节。 陆卫英虽然挂名担任工程项目经理，实际未从事相应管理工作。张耀雄违规承接工程项 目，盲从进行土方开挖和堆土施工，最终导致倒楼事故发生。 （三）哪些情形下可能会引发施工企业承担上述法律风险 1、实际施工人现场经营管理水平较差，可能会引发质量问题或安全事故； 2、业主拖欠工程款导致实际施工人无法及时支付材料款、租赁费，从而引发诉讼； 3、项目亏损导致实际施工人无力支付材料款、租赁费、借款等，从而引发诉讼； 4、项目需垫资，而实际施工人因此对外大量融资，未及时或无力偿还借款，从而引发 诉讼； 5、实际施工人个人诚信问题如将个人债务转为施工企