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赢了网 遇到建筑工程纠纷问题？赢了网律师为你免费解惑 ！访问 如何规避工程挂靠的法律风险 　　一、怎么认定挂靠行为? 　　挂靠在现行法律意义上主要是指没有资质的实际施工人借用有 资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为。即工程实务中常说 的“借名合同”、“戴帽子合同”。通常表现为个人或企业不具备 资质而与具备资质的施工企业签定挂靠合同或以项目承包名义等形 式实施工程建设行为，挂靠人一般向被挂靠人交纳一定的“管理 费”(或“点子费”)，被挂靠人向挂靠人提供营业执照、组织机构 代码证、税务登记证、资质证书、安全生产许可证、帐户、印章等 工程建设中必要的资料和文件，但不参与工程的实际施工和管理。 挂靠是法律所禁止的行为，但同时也是实务中普遍存在的行为。根 据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第 9 条规定，挂靠的表现形式主要有如下几种： 　　 (一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以 具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程; 法律咨询 赢了网 　　 (二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承 揽工程; 　　 (三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企 业的名义承揽工程。当然，由于实践中的情况非常复杂，挂靠人的 操作手段愈益高端，在工程实务中，挂靠的表现形式不断翻新，远 远超过了法律所界定的行为，因此，在处理挂靠经营的案件时，要 结合个案的具体情况来具体判定。 　　二、被挂靠企业有什么法律风险? 　　1、建筑施工合同无效。 　　《最 高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律 问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一 的，应当根据合同法第五十二条第(五) 项的规定，认定无效：一、 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二、没有资质 的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义。”根据本条第二项 规 定，挂靠的工程合同是无效合同，因合同无效给建设方造成经济 损失的，应当由被挂靠业来承担。 法律咨询 赢了网 　　2、对建设工程的质量承担连带责任。 　　《建 筑法》第六十六条：“建筑施工企业转让、出借资质证书 或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正， 没收违法所得，并处罚款，可以责令停业 整顿，降低资质等级;情 节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标 准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承 担连带 赔偿责任”。被挂靠企业与挂靠人对建设工程本身不符合质 量标准造成的损失承担连带赔偿责任，往往给被挂靠企业带来非常 严重的损失，有时完全可以带来毁灭性 的后果，所收取的管理费可 能远远不足以弥补所承担的损失。 　　3、对建设工程的对外债务承担法律责任。 　　被 挂靠企业作为法律上的承包主体，是该建设工程的债权的享 有者和债务的承担者。如果是以被挂靠企业的名义对外签订采购合 同，在工程施工中往往出现挂靠人与供 应商等第三人之间的债务纠 纷，法院将会判决被挂靠企业承担给付责任，当被挂靠企业再向挂 靠人行使追偿权时，也往往会因为前者的承担能力欠缺而落空。 　　4、对挂靠企业的劳动纠纷承担法律责任。 法律咨询 赢了网 　　劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》 (劳社 部发 1 号) 第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合 同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动 者符合法律、法规规定的主体资格; (二)用人单位依法制定的各项 劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事 用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单 位 业务的组成部分。”第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单