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债权人代位权制度之检讨 (1) 债务人的一般财产是其债务的总担保，如果债务人不当减少 该一般财产，势必给其全体债权人造成损害，使债权人债权 有不能实现的危险，为资救济，债的保全制度应运而生。在 我国法学理论中，代位权制度似乎被当然地作为债的保全的 形式之一而为学者津津乐道——至少在笔者所见到的有关 债的保全的论述中大多如此。然而，正如经验告诉我们的， 在一些看似公理式的结论中往往存在着许多似是而非的东 西，因而，在许多情况下，对一些基本命题的追问可能是必 要的。在债权人代位权制度中，…… 、八 、- 前言 一、传统民法债权人代位权制度的历史沿革 依通说，代位权制度发端于法国民法典，罗马法上尚无 此制。《法国民法典》第 1166 条规定：“但债权人得行使其 债务人的一切权利和诉权，惟权利和诉权专属于债务人个人 者，不在此限。 ”关于法国民法创设代位权制度的立法考量， 有学者指出： “盖法国民事诉讼法并无如德国民事诉讼法， 设有债权人得依强制执行程序，对于其债务人之债权予以强 制执行之规定，故有在民法中设债权人代位制度之必要。 ”， 五南图书出版公司， 民国 85 年版，第 1 页；同说史尚宽：《债 法总论》，中国政法大学出版社，XX年版，第462页。)在法 国民法典制定当时，法国适用的是 1667 年法国民事诉讼王 令。关于 1667 年法国民事诉讼王令的内容我们无局可考， 但是法国民事诉讼法典的“大部分内容都是从 1667 年民事 诉讼王令中照搬过来的” ，而法国民事诉讼法除金钱债权外， 没有债权人得对于债务人之债权予以强制执行之规定，因此， 我们完全有理由推测 1667 年民事诉讼王令亦确无此制。上 述观点，结论上可资赞同。 1896 年制定的德国民法典对债的保全包括代位权制度 均无规定，但这并不意味着在德国，债权人就债务人对第三 人享有的权利无任何权利。 与法国法不同， 德国法另辟蹊径， 在 1877 年制定的德意志联邦共和国民事诉讼法中，就债务 人对第三人权利的强制执行设有较为完备的规定。关于该规 定的具体内容，容后详述，于此不赘。 1898 年开始施行的日本民法典和 1929 年公布、现仍在 台湾地区生效的“中华民国民法”均从法国立法例，就债权 人代位权制度设有明文， 第 423条；“中华民国民法”第 242、 243 条。） 但是值得注意的是， 1979 年自民事诉讼法中独立 出来的日本民事执行法和 1940 年公布、现仍在台湾地区生 效的“民国强制执行法”对债务人的债权及其他财产权的强 制执行亦均有详细之规定。 ；“民国强制执行法” ，第 115-122 条。） 因而，在日本和我国台湾，就债权人对债务人的债权 及其他财产权所享有的权利问题，实行的是代位权与强制执 行并存的二元制立法体例。 通过代位权制度的比较法考察，我们看到，代位权制度 并非大陆法系各国所共通的制度，因而，该制度并无必然的 合理性。而且，该制度的始作俑者法国所以有此规定，在很 大程度上是基于沿革上的理由而非体系上的考虑，因而该制 度在逻辑上和价值上是否妥适，仍有很大的检讨空间。 二、传统民法债权人代位权构成要件之检讨 传统民法债权人代位权的构成要件 在传统民法下，债权人代位权，因其所代位行使权利内 容的不同，可分为请求行为之代位与保存行为之代位，而在 请求行为之代位，又根据债权人债权种类的不同，分为种类 债权之代位权与特定物债权之代位权。代位权，因其种类的 不同，构成要件有所不同，分述如下，以作为后文讨论的基 础： 种类债权之代位权是指债权人享有的债权为种类债权 而发生的代位权。其构成要件包括如下三项：须债务人已陷 于无资力，不能清偿其到期债权；须债务人怠于行使其权利; 须债务已届清偿期或陷于迟延。在法、日民法主张以债务已 届清偿期为已足，在日本民法履行期届至前尚得主张裁判上 之代位权；我国台湾地区民法则以债务人陷于迟延为必要。 特定物债权之代位权是指债权人享有的债权为特定物 债权情况下而发生的代位权，该种代位权系由日本、我国台 湾学说、判例发展而来。其构成要件包括前述须债务人怠于 行使其权利和须债务届期两项，而前述债务人须陷于无资力 要件则无之。 保存行为之代位，是指为防止债务人权利之变更或消灭， 所为的保全债务人权利的行为。如债权人为防止债务人对第 三人债权的诉讼时效期间经过，代债务人请求第三人给付从 而中断诉讼时效。在保存行为之代位，其要件包括须债务人 已陷于无资力和须债务人怠于行使其权利，而须债务人已届 期则无之。 种类债权代位权之检讨 1. 须债务人已陷于无资力要件 如果债务人尚有资力清偿其债权，即使其有不当减少财 产的行为，这也只属于债务人权利处分自由范围内的事情， 不会对债权人的债权实现产生任何影响。在此情形下，即无 置债务人处分自由