Fgznlfe证券营业部托管的若干问题与对策研究要点（完整版）.docxVIP

七夕，古今诗人惯咏星月与悲情。吾生虽晚，世态炎凉却已看透矣。情也成空， 且作“挥手袖底风 ”罢。是夜，窗外风雨如晦，吾独坐陋室，听一曲《尘缘》，合成诗韵一首，觉放诸古今，亦独有风韵也。乃书于纸上。毕而卧。凄然入梦。乙酉年七月初七。 ----- 啸之记。 证券营业部托管的若干问题与对策研究蔡云红 （中国证监会北京监管局，北京 100032） 摘要：我国证券营业部托管法律依据不健全，法律关系不明确。本文比较研究了中外托管人选任程序、法律地位、托管职责、融资渠道、监管部门定位等问题， 并考察我国证券营业部托管的具体实践，分析了我国证券营业部托管存在的问 题，文中提出了改进我国证券营业部托管的相关建议。 关键词：证券公司；营业部托管；证券监管 作者简介： 蔡云红，供职于中国证监会北京监管局机构监管处。中图分类号： F830.39 文献标识码： A 自 2001 年以来，我国证券市场行情持续低迷，证券公司风险频频爆发。截至目前，共有鞍山证券等 19 家证券公司经纪业务及所属证券营业部被托管。此前， 曾经有海南港澳国际信托投资公司等 8 家信托公司证券经纪业务及所属证券2 营业部被托管。本文试图分析我国证券营业部托管的理论与实践问题，以期推动我国证券营业部托管制度进一步完善。 证券营业部托管的法理分析 目前，我国证券营业部托管的法律依据不充分，其法律关系也不清晰。 1．证券营业部托管的法律法规。托管是证券公司风险处置的一种方式，与证券公司接管、停业整顿、被撤销、取消业务资格责令关闭等退出处理机制紧密相 连。目前，证券公司退出机制的法律依据主要有《公司法》、《证券法》、《证券公司管理办法》、《金融机构管理规定》、《金融机构撤销条例》等，但均无证券公司风险处置的专门规定，所涉条款十分粗略，缺乏实际操作的具体规定。 证券营业部托管方面同样没有明确的法律法规。形式上类似的 “托管”也仅在《金融机构撤销条例》中有简略规定。该条例第 12 条规定，在对被撤销的金融机构进行清算期间，清算组可以将清算事务委托中国人民银行指定的金融机构（以下 简称托管机构）办理；托管机构不承担被撤销的债务，不垫付资金，不负责被撤销的金融机构人员安置。《金融机构撤销条例》在原则上肯定了金融管理机关可 以指定托管人，但托管仅限于处理清算事务；从类推适用上看，《金融机构撤销条例》也很难作为对证券营业部实施强制托管的法律依据。 《证券公司监督管理条例》（草案），对证券公司托管及风险处置作了明确规 3 定。其中，第 45 条规定， “证券公司管理失控或发生财务危机，严重影响客户合法权益的，中国证监会可以视具体情况，依法对其实行接管、指定其他机构托管 或责令停业整顿 ??”；第 46 条规定， “证券公司有违法经营、经营管理不善等情形，不予撤销将严重危害金融秩序、损害社会公众利益的，中国证监会有权 予以撤销 ”；第 55 条规定， “中国证监会在决定撤销或关闭证券公司的同时，可以指定其他机构对其全部或者部分业务进行托管。托管机构对清算组负责，接受中 国证监会的监督 ”。这些条款从法规层面保证实施证券公司托管的合法性，但也存在问题，比如规定比较原则，尚未正式颁布生效等。 2．托管的法律关系。托管是托管人接受委托人的委托，在委托人授权范围内对 被托管人的财产进行经营管理的一种活动 4。托管法律关系涉及委托人、受托人 （或托管人）和被托管人三方当事人，其法律特征为：被托管人的财产具有独立性，独立于委托人的财产和托管人的财产；托管人对被托管人的财产享有管理 权，但不享有处分权。由于相应的法律法规不健全，托管法律关系中各当事人的权利义务不明确。有人认为，托管的法律关系适用于信托和代理的规定。对此， 我们持有异议。 托管和信托的比较。信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，进行管理或者处分的行为。两者相比，具有一定相似之处，如托管人应承担受信托义务（信义义务或善良管理人义务），包括注意义务和忠实义务；被托管人的财产具有独立性；托管人对被托管人的财产享有管理权等。但两者存有差异： 托管中，委托人一般是被托管人的业务监督管理部门或其他政府部门，委托人对被托管人的财产不享有所有权。信托中，受托人对信托财产享有所有权。 托管中，托管人是以托管工作组名义进行托管工作 5。托管人对被托管人的财产不享有处分权。信托中，受托人以自己名义行使管理和处分权。 托管与代理的比较。民法中代理是指代理人以被代理人名义实施的、其法律效果 直接归属于被代理人的行为。两者存在本质差别：（ 1）托管人是以托管工作组名义开展托管工作，代理人必须以被代理人的名义实施行为。（ 2）托管人的托管行