陈雷：论我国违法所得没收程序司法认定若干法律适用问题研究应用.doc

陈雷：论中国违法所得没收程序司法认定若干法律适用问题研究 cpl 在 星期四, 11/12/ - 20:02 提交 浏览 50 次 【作者介绍】陈雷，北京师范大学国际刑法研究所客座研究员，最高人民检察院反贪总局高级检察官。 【文章起源】《法治研究》第4期。 ? 【摘要】新刑诉法生效实施以来，司法机关依据违法所得没收程序开启追赃诉讼司法实践并不理想，关键问题在于该程序在立法设计上存在一定缺点，相关司法解释未能全方面领会把握该项立法本意，并在诉讼证据标准等方面司法认定上设定了程序性障碍。本文试就司法实践中存在受案范围受到限制、立法未给予潜逃犯罪嫌疑人或被告人参与诉讼权利、严格刑事证据标准造成多数追赃案件无法开启尤其程序、中国法院作出没收裁决难以在外国得到有效实施等问题进行分析研究，针对司法认定中若干法律适用问题，提出了立法和司法完善意见，包含对“逃匿”情形作立法和（或）司法上扩大解释；给予潜逃犯罪嫌疑人或被告人在违法所得没收尤其程序中参与诉讼权利；完善公告境外送达司法帮助程序，健全中国生效没收裁定在国（境）外取得认可和实施刑事司法帮助诉讼机制；证据标准参考民事诉讼“优势证据”标准；确立举证责任倒置标准；慎用违法所得没收程序等。 【关键词】尤其程序??违法所得没收?司法实践??存在问题??立法和司法完善 ? ????1月1日生效经修正《中国刑事诉讼法》（简称“新刑诉法”）一个突出特点是增设了第五编“尤其程序”，其中第三章为“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序”（简称“违法所得没收程序”），从而在立法上确立中国追缴没收赃款赃物尤其程序制度。和一般程序不一样是，一般刑事诉讼程序是以犯罪嫌疑人、被告人刑事定罪和追究刑事责任为基础，对于赃款赃物采取追缴没收等法律方法，只能随附于一般刑事诉讼程序过程中。在犯罪嫌疑人、被告人不到案情况下，追缴没收赃款赃物程序根本无法进行。违法所得没收程序处理了一般刑事诉讼没收程序中无法克服法律障碍，专门设置了犯罪嫌疑人、被告人潜逃一定时间或死亡情形发生时，公诉机关能够开启尤其没收程序。[1] ????新刑诉法第280条至第283条具体规范了中国违法所得没收程序制度。为有效地实施该项制度，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部和全国人大常委会法制工作委员会（简称“六机关”）于12月26日联合公布了《相关实施刑事诉讼法若干问题要求》，其中第36条至第39条对违法所得没收程序作出4条立法解释；另外，“两高”（最高人民法院和最高人民检察院）以司法解释方法，于11月5日和10月16日分别经过了《最高人民法院相关适用〈中国刑事诉讼法〉解释》（法释〔〕21号）（简称“最高人民法院司法解释”）和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（高检发释字〔〕2号）（简称“最高人民检察院司法解释”），其中最高人民法院司法解释第22章“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序”自第507条至第523条共17条，最高人民检察院司法解释第13章第3节“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序”自第523条至第538条共16条，对违法所得没收尤其程序作了司法解释。现在，在中国新刑事诉讼制度中，共有41个规范性法律条款具体要求了“违法所得没收程序”制度。 ????但从新刑诉法生效实施1年多来情况看，司法机关依据违法所得没收程序开启追赃诉讼，尤其是针对潜逃境内外贪污贿赂犯罪等腐败分子开展追赃诉讼司法实践并不理想，检察机关办理犯罪嫌疑人潜逃1年以上重大贪污贿赂等案件，除部分案件外绝大多数全部无法开启该程序开展追赃。 ????笔者认为，在司法实践之所以出现这种尴尬局面，关键问题在于该程序在立法设计上存在一定缺点，相关司法解释并未能全方面领会把握该项立法本意，且在诸如诉讼证据标准等方面司法认定上设定了程序性障碍。具体表现为：? 一、新刑诉法第280条对“逃匿”界定，使得司法机关受案范围受到限制，难以适适用于境外追赃诉讼 新刑诉法第280条要求“逃匿”，最少从字义上能够这么了解：犯罪嫌疑人、被告人潜逃后下落不明，隐藏在境内或国（境）外某一个地方，侦查机关或司法机关查找不到，无法将其缉捕归案。 ????在司法实践中，尤其是在中国开展境外追逃追赃实践中，部分潜逃境外犯罪嫌疑人、被告人有明确住址和具体下落，司法机关不仅知道她们行踪和居住地，也掌握她们转移到境外赃款赃物存放地和座落地点。多数情况下，司法机关经过刑事司法国际合作路径已开启了引渡、遣返、司法帮助等追逃追赃程序，司法机关正在对潜逃境外犯罪嫌疑人、被告人经过国际执法合作方法开展缉捕工作，甚至相关犯罪嫌疑人、被告人已被外国执法机关或司法机关拘捕，对其转移到境外赃款赃物正在设法追缴过程中，但鉴于外国法律程序较为复杂，境外追逃法律障碍较多，犯罪嫌疑人、被告人一时难以归