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滥用市场支配地位隐私权保护研究 内容提要：数据要素政策的提出将推动以数据为中心的商业模式转变，随着数据驱动型企业对数据获取与使用的需求与日俱增，以“最大范围”的获取数据满足经营所需的限制或排除竞争行为也呈蔓延之势，使得隐私保护是否应纳入反垄断规制框架成为争议的焦点。结合各国数据隐私保护与竞争法适用进程的分析与借鉴，我国对于数据企业使用消费者数据形成的新型滥用行为规制，仍应坚持以反垄断法作为滥用市场支配地位界定的理论依据，而涉及隐私部分则交于数据保护规则进行规制，以保护数据市场竞争的稳定性并推进以完善数据要素市场为主的法律体系的构建。 关键词：数据要素市场;隐私保护;反垄断法;滥用市场支配地位 中图分类号：DF59 文献标识码：A 文章编号：1001-148X（2020）10-0144-09 2020年4月9日，为加快培育数据要素市场，《中共中央 国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》（以下简称《意见》）发布，凸显了党中央和国务院对数据要素的高度重视。数据要素涉及数据生产、采集、存储、加工、分析、服务等多个环节，对价值创造和生产力发展有广泛影响，是驱动数字经济发展的“助燃剂”。而以上所有环节“燃料”的提供者，均为消费者。数据要素市场的发展将推动以消费者数据为中心的商业模式转变，但是随着企业间数据获取与使用需求与日俱增，面对掠夺性定价、拒绝交易、“二选一”、算法共谋、排他性并购等，以“最大范围”的获取数据以满足经营所需的限制或排除竞争行为也呈蔓延之势，阻碍了数据要素市场的完善与发展。所以必须要强调数据保护是推进数据要素市场构建相关法律体系保护的核心，也使得隐私保护与反垄断法的适用出现交叉。 一、数据要素市场中的隐私挑战 隐私保护与适用竞争法在传统上并不互相涉及。例如，酒店安装针孔摄像机，偷录房客行为，因侵犯其个体隐私而违反侵权法，酒店的行为并没有违反竞争法①。而竞争法中经营者的垄断行为同样也不会引起侵权法的规制。但是在数字经济时代，由数字识别算法兴起的商业模式，使得二者有了交集。数字要素市场中，企业是数据的重要持有者，而消费者成为数据的提供者。单个数据不能发挥出数据要素的价值，需要数据持有者对数据进行清洗、加工、整合之后才能具有使用价值。然而，数据包含着数据主体的人格尊严和自由价值、商业价值、公共管理价值，兼有人身和财产属性。消费者的数据一方面成为企业开发新产品的生产力，促进消费[1];另一方面，也成为企业训练算法②进行自动化决策的原料[2]。在以数据为要素的现代市场中，对于认知能力与决策能力等主观能力处于弱势的消费者而言，应当给予特殊的保护。数字社会中人格权受侵害者，常难以知悉或防范其隐私资料被窥探、搜集或利用，信息社会使个人成为所谓的“透明人”，甚至裸体化[3]。这种侵犯多是发生在数据驱动平台与消费者间，使得竞争执法机构很可能会考察数据驱动型经济中的隐私是什么。根据欧美地区近年来对数据企业侵犯隐私而引起的反垄断调查来看，Anita Allen[4]总结到，数据市场中的隐私并不是一个狭义的概念，而是包含一定的关联，反映出自然人依据自我意识感受到的被侵入知觉，需要受到不同程度的保护……具有多个维度：物理隐私（保护自己免受物理侵入，家中隐居及身体完整的权利）;信息隐私（限制对个人数据的接触，反对非自愿公开私密事实）;决策隐私（免受政府干预个人生活，例如坠胎权、死亡权、婚姻权）;身份隐私（名人及其他人控制個人身份、肖像、姓名、绰号、声音、商标、DNA及社会保障号码等属性的权利）;结社隐私（寻求会员身份、归属或者加入原本封闭的团体;能够与自己选择的人单独相处）;智识隐私（内心平静，能够思考受禁思想）。从我国新出台的《民法典》人格权编的编纂体例中，可以看出我国立法者认为人格权具体化过程中最为重要的一项权利就是隐私权，它的保护强化与现代数据科技的快速发展有着紧密关系。在数字市场中，收集、存储和利用的主体数量众多，且数据规模巨大，消费者所处之弱势地位无法与占有支配地位的网络经营者形成有效抗衡，一旦个人数据被泄露，不仅涉及的受害人数量极为庞大[5]，且受害人往往无法证明泄露者是谁;或者明知其数据会被采集、使用，而不得不与之交易的行为，不符合合同效力制度规定③。另外，违约请求权要求受害方对违约行为进行举证。可是当消费者数据被算法识别之时，其识别理由并未确定，或许仅是被识别，然后被存储，日后会被应用于哪一项，消费者依然无法证明。 对数据控制者而言，是否掌握足够能识别某个具体个人的数据已不再那么重要，大数据分析技术已使这些数据驱动的商业机构仅凭数据相关性而非因果关系即可进行预测与推断[6]，而用户很多时候对此却一无所知。况且，从经济效率上说，让处于竞争链末端的势单力薄的消费者对