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国际私法案件中两级识别说理论分析    　　识别问题最初由德国学者康恩和法国学者巴丹相继于 1891 年和 1897 年提出，劳任森和贝克特分别于 1903 年和 1934 年将其介绍到了美国和英国法学界，从此，识别问题在世界各国的国际私法中逐步成为一个基本问题并得到重视。 　　对于识别的定义多种多样。一般认为，识别是法院在处理国际私法案件过程中，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出定性或分类，将其归入特定的法律范畴，同时对有关的管辖权规则和冲突规则进行解释，从而确定应援用的管辖权规则和冲突规则的认识过程。( 对识别定义中的识别对象，存在很多争议，有的学者认为并不包括对管辖权规则、冲突规则的解释而只包括对事实构成的识别，而有的学者认为包括对事实构成的识别和连接点的识别，还有的学者认为只包括相关法律规则的识别。)［1］学者对识别的定义虽有差异，但对识别的两个基本方面没有异议，一是对国际私法案件涉及的事实和问题进行定性和分类，归入特定的法律范畴，二是对法律概念和法律规则的认识过程。根据识别的定义可知，依据不同国家的法律观念进行识别，就会导致适用不同的冲突规则和不同的准据法，从而出现识别冲突。识别冲突如何解决，一百年来，国际私法学者形成了很多主张，主要有法院地法说、准据法说、分析法学与比较法说、个案识别说、折衷说、功能定性说、两级识别说等。笔者主要对两级识别说理论进行分析和论述，对这一理论适用的必要性、可行性及其运作过程、依据标准和运作基础进行初步的理论探讨。 　　一、两级识别说的起源及争论 　　在研究识别过程中，戚希尔于 1938 年、罗伯逊于 1940年先后提出初级识别;和二级识别;应依据不同的法律进行的理论。在他们看来，初级识别的任务只在于把问题归入它所属的恰当的法律范畴，或者把事实归入适当的法律部类，二级识别则是给准据法定界或定其适用。两者的区别在于，初级识别发生于准据法选择之前，二级识别发生在准据法选出之后; 前者应依法院地法的概念进行，而后者应依选出的准据法进行［2］。 　　但很多学者对这种两级识别理论持批评和反对态度。莫里斯认为它往往会导致专断的后果，甚至在哪里划下一条初级识别和二级识别的界线都没有明确的标准; 努斯鲍姆指出，在解决了法律选择问题后，如导致了外国法的适用，在需要作出进一步解释时，也只应依该外国法作出，把这一过程专门叫做二级识别;，只会徒增混乱，因为这种依该外国法的概念进行解释已完全不同于法律选择中的识别，在这个阶段，已经不存在识别冲突了［3］。因此，有的学者总结认为，首先，从理论上来说，二级识别是毫无必要、难以成立的，因为识别问题是在适用冲突规范的过程中产生的，当所谓初级识别完成后，与冲突规范有关的概念的含义及有关事实的法律范畴归属已经明确，该冲突规范所援引的准据法也就确定了，这意味着法律冲突已经解决，无需再进行识别; 其次，从法律上来说，二级识别也是非法的，因为作为二级识别;对象的准据法主要是指一国实体法，它是独立于冲突规范以外的法律规范，按照国家主权原则，一国国内法只能按照制定该法律规范的国家的法律观念对其进行解释，如果用另一个国家的法律作为标准去解释它的含义、衡量它的正确性，显然有悖于该国主权和司法独立权; 最后，在司法实践上，二级识别也是有害的，其往往歪曲、诋毁外国法，从而成为拒绝适用外国法的手段［4］。 　　二、两级识别的内涵及其必要性和可行性 　　( 一) 两级识别的内涵 　　两级识别理论的本质是，承认在某一国际私法案件中，选择了合适的冲突规则，确定了某一外国法作为准据法后，实际上识别的过程仍然没有停止，在确定具体的准据法条文的过程中，还有识别冲突的存在，识别贯穿于解决案件的全过程。 　　罗伯逊在其《冲突法中的识别》中认为，识别的步骤是首先确定案件性质，其次找到联系的因素，最后适用指定的法律［5］。罗伯逊认为三阶段所发生的种种诠释问题皆应包括于所谓诠释;或定性;问题之内，他称第一阶段的诠释问题为主诠释;( Primary Characterization) ，称第二阶段的诠释问题为联系的因素之决定;( Determination of theConnecting Factor) ，称第三阶段的诠释问题为从诠释;( Secondary Characterization) 。按照罗伯逊的论述，识别分为两个部分，一是初级识别，包括了第一阶段和第二阶段，在于把问题归入它所属的恰当的法律范畴，或者把事实归入适当的法律部类; 二级识别则发生在第三阶段，是给准据法定界或定其适用。 　　( 二) 两级识别的必要性 　　第一，两级识别的存在是国际社会民商事交往发展的要求。当今世界经济全球化进程不断加速，各