浅析晚清法律移植的原因.docx

湖南师范大学研究生课程论文 论文题目 浅析晚清法律移植的原因 课程名称 中国近代政治制度史 姓 名 董江流 学 号 201302050510 专 业 中国近现代史 年 级 2013 级 学 院 历史文化学院 日期 （年月日） 2014.09.09 研究生课程论文评价标准 指标 评价内容 评价等级（分值） 得分 A B C D 选题 选题是否新颖；是否有意义；是否与 本门课程相关。 20-16 15-11 10-6 5-0 论证 思路是否清晰；逻辑是否严密；结构 是否严谨；研究方法是否得当；论证 是否充分。 20-16 15-11 10-6 5-0 文献 文献资料是否翔实；是否具有代表性。 20-16 15-11 10-6 5-0 规范 文字表达是否准确、流畅；体例是否 规范；是否符合学术道德规范。 20-16 15-11 10-6 5-0 能力 是否运用了本门课程的有关理论知 识；是否体现了科学研究能力。 20-16 15-11 10-6 5-0 评阅教师签名： 年 月 日 总分： 湖南师范大学研究生处制 浅析晚清法律移植的原因 摘要：20世纪初，晚清政府推行修律改革，法律移植是清末修律改革的重 要内容。这场法律移植活动是一次有益的实践， 它使中国传统的法律制度发生了 历史性的变革，而这一时期法律思想界在引进西方法律以及法学思想方面的努 力，为以后中华民国时期的立法起到了准备作用， 亦为现今我国法律移植提供了 现代借鉴。所以晚清法律移植的原因很值得我们探讨， 找出它的原因才能更好的 分析其利弊。 关键词：晚清法律移植原因 法律移植是不同文明之间的法律制度互相借鉴与取舍的过程， 只要国家 或民族间彼此发生了关系，都将会造成文化上的冲突与融合的过程。 关于法律移 植，孟德斯鸠在其著作《论法的精神》中曾作过精辟论述，即“为一国人民而制 定的法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于 另外一个国 家的 话，那只是非常凑巧的事。”⑴这番论述，曾影响了将近两个 世纪的比较法学家的思想。 1902至1911年，即从沈家本、伍廷芳受命担任修订法律大臣至清帝退位， 是大清王朝在内外交迫中垂死挣扎的最后十年， 也是中国法律近代化的开创性十 年，在这一时期颁布了大量的新式法律文件，重要的有《钦定宪法大纲》 （1908 年8月）《十九信条》（1911年11月）《大清现行刑律》（1910年5月）《大清新 刑律》（1911年1月）等等，因清朝灭亡而未及审核。“在短短的几年间完成了 仿大陆法系的各部门法的修订，迈出了中国近代化的重要一步。虽然请亡在即， 许多法律未及施行，但或者由民国政府加以实施，或者为民国政府制定新法提供 了重要基础总之，晚清修律宣告了中国固有法律历史的终结， 中华法系让位给西 方的法制文明。” [2]大清修律主要是在外力的冲击下启动的，不可避免存在着各 种阻力和缺陷，清末著名的礼法之争，显示了中国法律近代化进程的复杂与艰辛。 清末法律移植是清末法律改革的重要内容，这一移植的特点主要体现为以 立法移植为主，内容上具有先进性、超前性、民族性，并深受政治因素影响。立 法移植在当时维护了清廷的统治，挽救了清廷危局，通过吸收和借鉴外来法律， 奠定了中国法律近代化的基础，开创了法律改革的先河。虽然它直接移植西方宪 政制度、民法、刑法及诉讼法制度，取得了巨大成果，但是它没有切合中国传统 文化实际，也缺乏必要而坚实的经济基础，因而不可避免地存在缺陷。 为什么中国历史上规模最大的一次法律移植活动发生在清末 1902年至1911 年期间，至于晚清修律的原因，光绪三十三年八月，修订法律大臣沈家本在《奏 进呈刑律草案折》中阐述了修订新刑律的理由：“国家既有独立体统，即有独立 法权。向随领地以为范围，各国通例。惟君主、大统领、公使之家属、从官及经 承认之军队、军舰有治外法权，其余侨居本国之人民，悉遵本国法律之管辖， 所谓属地主义是也。独于我国藉口司法制度未能完善，予领事以裁判之权，英规 于前，德踵于后，日本更大开法院于祖宗发祥之地，主权日削，后患方长，此毖 于时局不能不改者也；方今各国政治日跻于大同，如保和会、红十字会、监狱协 会等俱以万国之名组织成之，近年我国亦有遣使入会之举。传闻此次海牙之会以 我国法律不同之故，抑居三等，敦架减色，大体枚关，此鉴于国际不能不改者也： 景教流行，始于唐代，有大秦、摩尼、袄神之别，一言西教者，喜为依托，自前 明以至国初，利玛窦、熊三拔之流藉其数学传教中国，虽信者众而其与现在情形 迥异，教案为祸之烈至今而极，神甫牧师势等督抚，入教愚贱气凌长官，凡遇民 教讼案，地方官暗于交涉，细于因应，审判既失其平，民教之相仇益函。盖海禁 以来，因闹教而上贻君父之忧者言之滋痛， 推原其故，无非因内外国刑律轻重失 宜，