略论“兼祧”制度.docx

略论“兼祧”制度 中国古代特有的宗法社会对继承制度有特别的法律设制 , 具 体制度可以分为两类 : 一类包括立嫡、立嗣、立继、命继、爱继 ; 另一类包括兼祧、收养、归宗。 [1]37 上述制度以“兼祧”出 现时间最晚 ,这种特殊的制度直到明朝才在社会实践中出现 , 清 朝时才被国家法律正式承认。另有学者认为 : “史料之中尚未发 现宋代有明清时期的那种兼祧制。 ”兼祧制度被国家正式承认是 在乾隆四十年 （1775 年） 。“乾隆四十年 , 高宗特旨允以独子兼祧 , 于是始定兼祧例。” [2]9159 此制度很快成为清代中后期中国 法律中最复杂的制度之一。清朝灭亡以后 , 兼祧制度在民国之初 还存在于国家法律之中。 即便后来国家不再在法律上承认兼祧制 度, 但司法实践依旧默认它的存在 ,最后兼祧制度被革命根据地 法实际废除。 一、兼祧制度产生的原因 （一） 宗法制度的困境 兼祧制度的出现最初是为了解决宗祧继承问题 , 因此, 我国 学者多把它当作继承制度的一种 , 但是事实上它具有现代法意义 上的亲属法和继承法的双重属性。 我国古代的宗祧继承包括财产 和身份两个方面 , 但是无论是财产继承还是身份继承都是以成立 的亲属关系为基础的。 兼祧制度在确认了各个主体之间法律关系 和法律地位的基础上产生了财产和身份的继承。 传统继承制度从维护家族财产所有权和家族血统的纯正出 发, 对立继或收养对象范围进行了严格限制。唐代以来法律上均 规定“无子者 , 听养同宗于昭穆相当者。” [3]573 这一规定使得 即便在户绝的情况下 , 一方面绝户的财产也不至于流入外族之手 而依旧由具有本族纯正血统的人继承 , 从而保证了家族的整体财 产不至于减损 ; 另一方面 , 绝户的身份也能够由血缘关系较近的 亲属继承。除此原则性规定外 , “独子不得出继”也已经成了一 条基本原则在司法实践中得到贯彻。“岂可舍抱养之家 , 绝亲父 之后 ,反欲为他人之嗣 ?”[4]216 “不可以一人而为两家之后 , 别行选立” [4]247 。只有在特定情况下 , 为了保存大宗的延续 , 才允许以小宗的独子出继于大宗。“让小宗独子出继大宗 , 以小 宗之绝户来保全大宗的延续 ,此即‘大宗不可绝 , 小宗可绝。这 种做法在感情上对小宗独子者是一个很大的打击。” [3]573 一 方面法律要求“听养于同宗昭穆相当者” , 另一方面则要求“独 子不得出继” , 这就使得在对绝户的继承中 , 在同宗昭穆相当者 中只有一个有独子 ,而其他昭穆相当者则没有儿子的情况下 , 绝 户的财产将因无人继承而被充公 , 从而导致家族整体财产减损 , 绝户的身份也将可能因无人继承而导致“香火不继”。 现实社会 需要一种制度来解决“独子不得出继”和“听养于同宗昭穆相 当者”同时存在所带来的前述问题 , 达到既解决身份继承上的问 题, 又避免绝户财产因无人继承而被充公导致家族整体财产减少 的问题。这是兼祧制度产生的现实动因。 （ 二） 皇帝的特例 不能以独子承继两家之后是中国古代宗法制度的必然结果 , 这一原则对民间与皇室同样具有约束力。 但这一个传统价值观在 明代嘉靖年间遭遇到了严峻的挑战。 “明朝嘉靖帝继承堂兄正德 皇帝的皇位 ,继位后立庙时 , 嘉靖帝对自己的生父与正德皇帝的 父亲即其伯父都称父亲皇考 , 这便是一人兼祧两支了。” [5]48 按照传统礼法“小宗可绝 , 大宗不可绝” , 嘉靖帝被出继给明孝 宗以延续大宗 , 而不再承继小宗 （ 嘉靖帝之生父兴献王这一宗 ）, 嘉靖帝与兴献王的亲子关系就应当改变为叔侄关系。 但嘉靖帝却 违背当时的礼制 , 不承认与亲生父亲关系的改变。嘉靖帝的这种 做法引起了一场大争论 , 即明史上著名的“大礼之议”。“大礼 之议的实质是可否一子同时承继两房宗祧。 主张不可一子两祧的 大臣们从‘大宗不可绝 ,小宗可绝的立场出发 , 认为: ‘岂可既 奉大宗之祀 , 又兼奉小宗之祀 ?明世宗从‘父子之情的角度 考虑 ,则认为‘父母可更易若是耶 ?争论的最终结果是明世宗 得胜,他既维持了与生父的亲子关系 , 称其已经去世的生父兴献 王为‘皇考 , 同时又确认了与父辈老皇帝孝宗之间的承继关系 称孝宗为‘皇伯考 , 做到‘既奉大宗之祀 , 又兼奉小宗之祀。 开创了以一人而为两家之后的先例。但这毕竟是皇家的特例 , 不 能普遍适用。” [3]574 另有学者通过分析明朝其他成案 , 得出结 论, “兼祧”继承已有皇家特例 , 但民间仍旧不允许“兼祧”。 [6]905 这种皇帝承继两房宗祧的实践在清朝同样存在。“光绪 帝死后 , 由溥仪继承皇位 ,西太后颁布诏书说明承继关系 :‘前因 穆宗皇帝 （ 同治帝 ） 未有储贰 , 曾于同治十三年十二月初五日降旨 大行皇帝 （ 光