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胎儿的损害赔偿请求权探究 本文首先需要澄清的问题有两个：一是请求权与请求权基础的关系原理，其必要性在于 全文很大程度上囤绕二者关系展开；二是问题及写作目的。 1、请求权与请求权基础 请求权i般指请求他人为一 ?定行为或不为一定行为的权利。该概念最早由徳国学者温徳 夏特(Windscheed)在19世纪解释罗马法吋提出。请求权与请求权基础唇齿相依。请求权 由基础权利而发生，首先有基础权利，而芾才有请求权。何谓请求权基础？有学者认为：所 谓请求权基础,是指足以支持某项特定请求权之法律规范而言。［1］有学者将请求权基础之 运用形象为“找法”活动，即寻找该请求权的实体法依据，尤其是现行法律依据；因为民事 实务问题最终被归结为一点，即判断当事人的主张有无法律上的根据，而该主张，实质是声 明自己享有一定的请求权，于是问题进一步归结为，能否为之寻得一项或者多项足以支持请 求权的法律规定，以之作为请求权的规范基础。［2］但对请求权基础问题表述最为精辟与具 体的当属王泽鉴先生。他以实例解说的方式对请求权进行分析：典型的实例题的构造为“谁 得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”，解题的主要工作，在于探寻得支持一方当事 人，向他方当事人有所主张的法律规范；此种可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张 的法律规范，即为请求权规范基础，简称请求权基础.他进一步指岀：请求权基础的寻找, 是处理实例题的核心工作；在某种意义上，其至可以说，实例解答，就在于寻找请求权基础。 每一个学习法律的人，自始即应确实培养探寻请求权基础的能力。［3］对请求权基础的说明 基本上严格限于“法律规范”范囤。但由于法条屮未必对就每一违法行为的求偿都提供了请 求权基础，或者提供了相应基础但与现实要求己严重脱节。因此，探讨请求权基础，不应仅 限于原意，对其研究必然会超出定义本身，从判例以及学理上进行探究成为一般选择n 凡请求权必依一定请求权基础而存在，因为其基础之权利性质不同，请求权有种种形态。 依王利明先生观点，请求权包括债权请求权、物权请求权、继承法上的请求权、亲属法上的 请求权等。其屮债权请求权乂称债权法上的请求权，它是指债权人基于债权而请求他人为一 定行为或不为一定行为的权利。根据债的发生原因不同，我国债权请求权体系应为合同的请 求权、基于缔约过失的请求权、基于无因管理的请求权、基于不当得利的请求权、基于侵权 行为的请求权。［4］王泽鉴先生依内容将各类请求权分为六类，即为：契约上给付请求权、 返还请求权、损害赔偿请求权、补偿及求偿请求权、支出费用请求权、不作为请求权等。并 认为以上备种请求权基础，以损害赔偿请求权在实务上最属常见与重要，散见于民法各编。 它可以按检查次序加以排列，表现为契约上请求权、无权代理等类似契约关系上请求权、无 因管理上请求权、物权关系上请求权、不当得利请求权、侵权行为损害赔偿请求权以及其他 请求权。［5］我国Id前无独立的侵权法。胎儿［6］损害赔偿请求权主要基于人身受侵害而生， 多数情形卜为基于侵权行为的请求权，在我国属于债权请求权的一?种。但在筹备民法典制订 的过程中，学者们对一个问题已经人体达成了共识：即将侵权行为法从债法屮分离出來，1=1 成一部。如此以來，胎儿损害赔偿问题将直接成为侵权损害赔偿请求权的一?类。 2、问题的提起 五十年代以来，世界各国(尤其法制发达国家)均陆续发生关于胎儿期内遭受不法侵害 行为侵害的诉讼案，原告基于胎儿期内遭受的不法侵害事实向加害人请求损害赔偿。我国近 年來也多有此类案件发生并引起众多法律、道徳上的讨论，如天津高院审结的“脑瘫婴儿” 索赔案，以及发生在广州已起诉待审的“女婴岀生少右臂，父母向医院索赔”案。［7］事实 上，出生前之侵害，自古有之，之所以近年来倍受关注，世界各国总体原因主要有：工业社 会屮意外事故的增多使母体内的胎儿遭受侵害的机会较之从前人为增加；医学的进步，有助 于确定出生前侵害事由与损害之间的因果关系；生命”依传统观念一般被认为是上天或父 母所赐，即使有残障也属于命屮注定，但现在的社会价值观念发生了很人变化，强调生育是 一-个具有责任的行为，受到侵害时可以诉诸于适当的救济。从屮国的具体情况，除了以上共 同原因，也有一些特别因索，如：改革开放与山场经济促发了法制完善化的同吋，也前所未 有地唤醒了人们的法律意识，诉诸法律赔偿以保护自己的权益逐渐成为一般观念，人们除了 关心自己的利益，也对与己相关、潜在的利益倍加关注。 但从立法的角度：迄今为止，除英国通过一部相对专门、系统的“生而残障民事责任法” (Congential Disabilities Bill),各国对此问题的解决基本处于散乱的立法冬异状态。人陆法 系国家多将其与权利能力联系，仅在“白然人”部分以个别条文有所体现；英美法系的态度 较为灵活，