国际商事调解方兴未艾.docx

国际商事调解方兴未艾 改革开放30年来，我国的对外经济技术合作与交流日益活跃， 对外出口额不断增长。根据 WTO发表的最新全球贸易报告，2007 年我国进出口总额达到21738亿美元，已经位居世界第三位。对外 经济贸易的快速发展，中国的国际商事交往日渐频繁，也使得涉外商 事争议逐年增多，并且争议类型呈现多样化、复杂化的趋势。经济关 系的和谐是社会主义和谐社会的重要组成部分， 要创造和维护一个和 谐的对外经贸环境，就需要建立高效、快捷、多元的争议解决机制。 高效率、能最大限度地保护商业利益并充分体现商事活动主体对争议 的自主性的争议解决方式受到人们的青睐。 于是在国际商事争议解决 领域中，可替代的争议解决方式 (Alternative Dispute Resolutio n, 简称ADR)应运而生并蓬勃发展起来。 ADR是一种无须经由法院或作出具有约束力裁决的解决争议 的程序。也就是说，ADR是以某种形式的协商来解决争议的程序， 目的是解决矛盾。ADR 一般认为不包括，主要形式有调解、小型、 简易陪审团、早期中立评价等。ADR的发展有利于减轻讼累、节约 司法资源，同时ADR的发展体现了一种时代精神，即从对抗走向对 话，从冷战走向协商，从单一价值走向多元化，从胜负之争走向双赢。 国际商事调解是最重要的 ADR方式之一。近年来这支奇葩在世界上， 特别是西方国家开始盛行。 调解 可以被定义为在或调解机构的帮助下试图达成一种双方 都接受结果的友好的争议解决方式，第三人或调解机构有关解决争议 的建议只有在当事人都接受的情况下才具有约束力 。那么什么是国 际商事调解呢？直观上，人们认为国际调解的当事人具有不同的国籍， 是一种跨越国界的调解，这就是国际调解的最大特征了。这样来理解 国际调解是不够的。联合国国际贸易法委员会在 2000年提出的《国 际商事调解示范法》中对 国际调解 做出了明确的定义： 调解如有下列情形之一即为国际调解： 在订立调解协议时，调解协议各方当事人的营业地属于不同 的国家； 在下列地点之一位于各方当事人营业地所在国之外：(a)调解 协议中确定的或根据调解协议确定的拟同调解人举行会谈的地点 ;(b) 履行商业关系中大部分义务的任何地点或与纠纷主题事项关系最密 切的地点； 当事人〔明确〕同意，调解协议的主题事项涉及不止一个国 家。 示范法采用了实质性连结因素(material connecting facts)标 准(又称为法律标准或地理标准)和争议性质标准，给国际调解一个广 义的界定。 关于商事的定义的讨论一直进行着，至今难以达成一致意见 并形成条文。《国际商事调解示范法》对商事做了广义的注释并对具 有商事关系的交易事项进行了列举： 商事一词应做广义的解释，以 使其包括产生于所有具有商业性质关系的事项，不论这种关系是否为 契约关系。具有商业性质的关系包括，但不限于下列交易：提供或交 换商品或劳务的任何贸易关系、销售协议、商事代表或代理、银行业、 保险、开采协议或特许权、合营企业或其他形式的工业或商业合作、 货物或旅客的航空、海洋、铁路或公路运输。 综上所述，简单地把国际商事调解定义为 在国际商事法律关系 中，当事人自愿将他们之间已经发生或将要发生的具有国际性质的商 事争议交由第三方居中协调，促使有关当事人在协商的基础上达成和 解，从而使争议得以解决的争议解决方式。 商事调解现在已经被公认为更灵活、更经济、更高效的替代性 争议解决方式。与诉讼相比，调解能够更好地保护当事人的商业利益， 维护商业伙伴关系的存续。调解为当事人提供了与法院一样进行充分 陈述自己主张的权利；调解是面对面进行的，使当事人在情感上能够 得到满足；调解将争议解决由争辩型转变为问题解决型模式，当事人 各方一起以诚信的原则，创造性地探讨可能的和解方案。笔者认为， 人比争议本身要重要许多，当人们能够不追究谁在过去做了什么， 谁 对谁错的前提下同意和平共处的时候，那么谁在过去做了什么也就显 得不那么重要了，重要的是调解重构了当事人对他们之间争议的看 法。 在英文中，调解有 Conciliation 或者 Mediation 不同的叫 法。那么两者是否有区别呢？从各国的调解实践和学者的学术探讨中 可以总结出，Mediation 主要是指由当事人之间通过协商解决争议 的方式，争议的解决与否决定权在当事人。调解员在调解过程中，并 不起主导作用，即调解员更侧重于运用调解和沟通技巧进行程序的疏 导，促进双方的交流，引导当事人着眼于未来的合作和长远的经济利 益，拓宽解决问题的思路，并最终走向和解，但调解员不就实体争议 提出解决方案。Con ciliation 则指在调解过程中，调解员起到更加 积极的作用，不仅对程序过程，而且对争议的实体问题也提出自己的 观点或向当事人提出和解