特区宪制基础的共同构成法理——以《港区国安法》制定为例.docxVIP

特区宪制基础的共同构成法理——以《港区国安法》制定为例 摘要：宪法和基本法如何“共同”构成特区宪制基础，是“一国两制”实践持续追问的重大基础理论问题，《港区国安法》的制定实践，从事项权限和立法程序双项体现和丰富了“共同构成”法理。围绕事项权限可考察该法理的分工结构和转换原理，这里需运用“议题内容——应对途径——依据组合”三阶规范构成的作为方法的“一国两制”,对于“一国”议题，若基本法规定优先的“两制”途径堵塞，通过基本法设置的规范转接口接入宪法上的宪制基础依据，“一国”途径才得以出场；转换既需“两制”途径客观不能的前提，又有“一国”途径各选项中最有利于基本法安定性方案优先的选择要求。“决定+立法”的立法创新则呈现出“共同构成”法理的援引原理和生成原理。在穷尽基本法规定之时方可援引宪法规定，一旦援引，则应准确、充分，联合援引优先。援引宪制基础并不在规范形态上新增并列的宪制基础规范，“共同构成”在生成原理上表现为“自足构成”。宪法的谦抑性和基本法的自足性，是支撑“共同构成”法理创新守正的基础。 2020年，恰值《香港基本法》颁布30周年，第十三届全国人大常务委员会第二十次会议通过《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》(以下简称《港区国安法》),力挽狂澜、转危为机，有望“带来挽救一国两制转机”,一、中央立法健全港区国安法的事项权限宪制基础之“共同构成”法理2020年5月28日，第十三届全国人大第三次会议通过《关于建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制的决定》(文中简称“528决定”),开启通过中央立法来健全港区维护国家安全制度的立法程序；以此为据，2020年6月20日，第十三届全国人大常委会第二十次会议通过《港区国安法》,并于同日通过《关于增加〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉附件三所列全国性法律的决定》(文中简称“增列附件三决定”),并由香港特区在当地公布实施。就事项权限方面考察宪制基础构成原理，可如其构词，化约为两步进行：“构成”选项，如何“共同”。换言之，首先，需要具体列举在此事项上“构成”宪制基础的主要条款有哪些；其次，此事项上的宪制基础是如何得以“共同”构成的。(一)“共同构成”的依据选项第一步关于“构成”选项的考察，是铺垫性工作，可通过条文列举的方式，分设立特别行政区的总括性事项和维护国家安全的具体性事项的两个层面来概括性考察。在特区的设立及其制度安排的总括性事项层面，宪法和基本法共同构成特别行政区宪制基础，从条款上可主要列举为：由《宪法》第31条、第62条第14项以法律等决定特别行政区设立和制度的规定条款，联结《香港基本法》第1条一国条款、第12条高度自治权条款等“基本法的根本性条款”,以及第2条全国人大授权高度自治权条款、第11条基本法自足性条款(二)“共同构成”的分工结构如前所列的诸多“构成”依据选项，仅仅是“共同构成”的前提外观；既然是“共同”构成，其实质内容在于各规范选项之间的结构分工、动态转换。如何分工、如何转换，正是如何“共同”的呈现场域。“共同”构成的法理，包含着不同宪制基础依据的分工原理和转换法理，其中，分工原理是基础，转换原理是关键。分工与转换，均以贯彻和发展“一国两制”原则、尊重特区高度自治权、维系基本法自足性为圭臬。本部分以中央立法健全港区国安制度为例来阐述其中的分工结构和转换原理，考察宪法和基本法如何形成意义脉络来“共同”构成特区宪制基础的规范体系，这首先需要引入作为方法的“一国两制”。“一国两制”不仅仅是作为研究对象的内容方针出现，而且可以引入作为方法的“一国两制”。这一方法的基本主张是：“一国”同“两制”的丰富关联，不是仅仅单维度对应于底线同空间、中央事务同特区事务或者《宪法》同《香港基本法》,而是需要综合体系使用这些维度，形成“议题内容——应对途径——依据组合”三阶规范构成来展开的结构性分析，对同一议题展开多维度复眼式观察，细分“一国两制”研究的“最小公分母”,展开霍菲尔德式(Hofeldian)分析，以凝练“一国两制”实践的“最大公分母”。根据“一国两制”方法，在其前两阶，对特定的基本法实施事项，可区分议题内容和应对途径双重要素，分别判断是属于“一国”形态抑或“两制”形态。于是在逻辑上，可以区分出“一国”形态的议题内容、“两制”形态的议题内容以及“一国”形态的应对途径、“两制”形态的应对途径四种要素形态类型(如下表1所示)。通常认为，在宪法和基本法中彻底区分“一国”条款和“两制”条款，不具有操作可能性的；具体而言，“一国”途径，对应着由中央人民政府履职。“两制”途径，则对应着由特别行政区履职。这是基本法特有的途径，不同于全国性法律所规定的一般性途径。基本法中两类途径皆有规定：两制途径如《香港基本法》第23条将国安立