民事诉讼法与民法关系省思——兼及民法典的编纂.docxVIP

部门法专论 民事诉讼法与民法关系省思本文系国家“20XX方案”司法文明协同创新中心兰州基地20XX年度 本文系国家“20XX方案”司法文明协同创新中心兰州基地20XX年度工程“民事诉讼法交叉问题研究” (SFWM20XX005)的阶 段性成果。 ［作者简介］韩宝，甘肃政法学院民商经济法学院副教授，“20XX”国家司法文明协同创新中心兰州基地兼职研究人员，法学博士。 ① 参见段厚省：《程序法的内在张力》，载《北方法学》20XX年第2期。 参见［美］约翰?V.奥尔特：《正当法律程序简史），商务印书馆2006年版；陈瑞华：《看得见的正义》，北京大学出版社 20XX年版；孙笑侠：《程序的法理》，商务印书馆2005年版。 参见季卫东：《法治秩序的建构〉，商务印书馆20XX年版。 参见《英国民事诉讼规那么》（上册），徐昕译，中国法制出版社2001年版，中译本导言（第3页）。 参见李龙、同宾：《历史维度中的实体法与程序法》，载《河北法学》2005年第7期。 参见［美〕享利?罗伯特：《罗伯特议事加那么》，袁天瞒、孙涤译，格致出版社、上海人民出版社20XX年版。 我国民事诉讼法教学上的通说认为，民事诉讼法与民法（民事实体法）的关系为：“私法秩序和民事诉讼是民事诉讼法与民 事实体法共同作用的’场’，但民事诉讼法处于上位或者优位的地位”、“民事诉讼法保障民事实体法的贯彻实施”、“民事诉 讼法具有创制民事实体法和促进其开展的功能”、“民事诉讼法与民事实体法在某些方面彼此之间相互交汇”。参见江伟主编: 《民事诉讼法〉，高等教育出版社20XX年版，第22-23页。 参见张卫平：《共同前行一民法典的编纂与民事诉讼法的同步调整》，载《民事程序法研究》（第14辑），厦门大学出版社 20XX年版；《国家检察官学院学报》20XX年第2期专题文章“民事诉讼法与民法的对话”。 有关《德国民法典》之产生及其产生之前的历史，可参见［德］米夏埃尔?马丁内克：《德国民法典与中国对它的继受 陈卫佐的德国民法典新译本导言》，载《德国民法典》，法律出版社20XX年版。 参见孙宪忠：《中国民法继受潘德克顿法学：引进、衰落和复兴〉，载《中国社会科学》20XX年第2期。 参见李绍章：《追寻诉讼文明的 一民事诉讼中的民法理念”散论》，载《山西省政法管理干部学院学报》2002年第3期。 朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社20XX年版，第547页。 王泽鉴：《民法思维：请求权根底理论体系〉，北京大学出版社20XX年版，第51页。 尽管如此，但就一些比拟法的研究成果，我国民事诉讼的目的还是带有很强的政策实施的功能。参见［美］米尔伊安?达玛 什卡：《司法和国家权力的多种面孔：比拟视野中的法律程序〉，郑戈译，中国政法大学出版社20XX年版。 参见王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的根本结构》，清华大学出版社20XX年版，第73-75页。 在我国对于何为裁判标准，并没有统一的界定。根据不同的语境，一是在法律方法、法律解释研究领域内针对法律标准而讲 的裁判标准；一是针对行为标准而讲的裁判标准。相关研究可参见宋旭光：《裁判标准的概念及用语辨析》，载陈金钊、谢晖 主编：《法律方法》（第13卷），山东人民出版社20XX年版；韩世远：《裁判标准、解释论与实证方法》，载《法学研究》 20XX年第1期等。 《最高人民法院关于在审判执行工作中切实标准自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》（法发［20XX］ 7号）。 陈卫佐：《比拟民法与比拟国际私法》，法律出版社20XX年版，第44-66页。 典型为民事诉讼中的保全制度。另外如先予执行制度，尽管权利尚未最终确定，但却推定、 参见柳经纬：《民法典编纂中的法人制度重构》，载《法学》20XX年第5期。 《关于〈中华人民共和国民法总那么（草案）〉的说明》，载中国人大网： ： // npc. gov. cn/npc/lfzt/rlyw/20XX - 07/05/ content— 1993422. him,最后访问时间：20XX 年 4 月 17 日。 另参见《民诉解释》第73、74条；亦参见《民诉意见》第57、58条。 参见蔡彦敏：《“齐二药”假药案民事审判之反思》，载《法学评论〉20XX年第4期。 参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社20XX年版，第354页。 《民法总那么》第195条（三）项。 参见唐超：《诉讼时效因起诉而中断如何可能？ ——〈民法通那么〉第140条的适用及原〈民事诉讼法〉第219条的修改〉，载 《中国社会科学院研究生院学报》20XX年第1期。 根据《侵权责任法》立法理由书：“关于医疗损害责任归责原那么的短定……在立法征求意见过程中，大体有三种意见。有的 认为，医疗侵权责任一般应当适用过错责任原那么……如果对医疗损害责任一般适用无过