中国PPP发展中的法律问题及优化建议.docx

? ? ? ? ? 中国PPP发展中的法律问题及优化建议 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 2017年，新一轮PPP发展至今已有四个年头。PPP项目在如火如荼推进的同时也遇到各种各样的问题。从法律方面看，PPP项目在突飞猛进之后，迎来了“规范化”发展的元年。这一年，中央层面多项政策出台强调“规范”PPP项目，明确反对拉长版的BT模式，反对地方政府不当、违规违法举债，提出防止发生系统性风险的底线要求。2017年7月，国务院法制办牵头起草了《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》（以下简称《PPP条例》），发布征求意见，标志着规范、统一立法向前迈进了一步。2017年年末，我们总结存在的问题及其产生的根源，展望2018年，中国PPP模式的行稳致远还需要我们在规范化、理性化、法治化的道路上砥砺前进。 一 PPP项目推进中存在的问题 （一）PPP法律规范不健全 1.立法规范层次低 现阶段我国PPP模式的政策法规冗杂，从中央到地方各级政府部门发布的相关规范性文件大大小小得有二三百个，这些文件是目前PPP实务操作的主要依据，但是立法层级和法律效力都不高。中央层面主要由发改委和财政部出台的部门规章和规范性文件作为指引。国际上许多国家实施PPP模式，均有相对成熟、统一的法律规范，但是各国根据自己的国情所采用的具体模式或有差别。比如，英国采用的是PFI模式，法国采用了特许经营模式，而美国也从交通和教育两个行业入手出台相关PPP规则。中国究竟采用怎样的高位阶立法尚未达成共识，或争议很大。在《PPP条例》征求意见之后，希望新的一年在统一立法上有重大突破。 2.现有规范之间存在冲突 目前关于PPP项目的配套法律法规呈现“双龙治水”的局面。在中央层面，财政部和国家发改委两部委主导着此轮PPP改革，但是，两部委在各自发布的各类文件中存在大量冲突。这些冲突不仅包括对PPP概念的理解、“公”“私”各方所指，还包括合作伙伴的选择方式、适用领域、具体招标规则等。这种冲突由于缺少统一的上位法依据变得非常严峻，在实践中易产生争议，影响了PPP项目的健康发展。以对社会资本范围的限定为例，财政部〔2014〕113号文[1]规定的是“已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业”；而国家发改投资〔2014〕2724号文[2]附件2第7条中指出，“签订项目合同的社会资本主体，应是符合条件的国有企业、民营企业、外商投资企业、混合所有制企业，或其他投资、经营主体”，而在位阶较高的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中又将社会资本笼统地表述为“中华人民共和国境内外的法人或其他组织”。这些表述的主要区别以及存在的冲突是，地方政府融资平台及地方政府控股的国有企业是否可以作为社会资本参与PPP项目。另外，财政部推进的政府采购框架与发改委力推的特许经营立法框架如何在PPP模式下进行区分、协调尚未有明确的说法。如果采用财政部的政府采购框架，PPP项目合作伙伴的选择如何适用《政府采购法》，并与现行《招标投标法》的规则相衔接，仍然有待立法的明确。 3.与其他法律规范缺乏有效衔接 “一法未定，一法又出”的现象在我国PPP模式推广方面表现得尤为突出。如我国现行的法律法规明确规定“经营性的土地使用权必须通过招拍挂的方式取得”[3]，而根据国办发〔2015〕42号文[4]的精神，可以得出PPP项目若符合划拨条件，在不改变土地原有性质的情况下，可以采取划拨方式拿到土地。[5]PPP模式项目不同于传统的公益性项目，是否完全适用划拨模式值得商榷。《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》这一针对项目土地取得方式的规定，在PPP模式出现后，出现了新政策与旧政策衔接的问题，阻碍了PPP政策的执行。 （二）PPP项目落地难 PPP项目按全生命周期大致可以分为识别、准备、采购、执行和移交5个阶段。执行和移交阶段项目也就是落地项目，落地项目数之和与执行、移交、准备、采购4个阶段项目数总和的比值为项目落地率。截至2017年9月，前三批国家示范项目共697个，总投资1.8万亿元，落地572个、投资额14741亿元、落地率82.1%。[6]虽然从官方数据来看，第三批示范项目落地率有所提高，但是，PPP项目执行阶段仍然有赖于大量资金的投入，资金能否完全到位，仍存在不确定性。从已经落地的项目来看，以政府付费和可行性缺口补助项目占到绝大部分。换句话说，仍然是政府财政出资，国企、央企的资金来支持PPP模式，有违PPP模式的初衷。 1.实操规则认识不足 前述表明，两部委在规范层面的冲突以及缺乏上位法律的明确规定，使得实践中的PPP项目操作存在大量的不确定性。一方面，地方政府对PPP模式认识不足，未能清晰定义该模式与以往的BOT、基建