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预约合同若干问题研究 预约合同假设干问题讨论——我国司法说明相关规定述评王利明预约制度起源于罗马法。有学者考证，罗马法的定金制度具有防止毁约的功能，因此附有防止毁约功能的合同可称为预约合同。[4]在法国法中，预约通常被称为出卖的许诺。《法国民法典》第1589条规定：双方当事人就标的物及其价金互相同意时，买卖的预约即转化为买卖。德国学者将预约正式称为预约合同。早在19世纪，德国学者曾就预约合同是否属于独立的合同绽开争论，德国学者德根科尔布在1887年在其《论预约》一文中，最早提出预约为独立合同的观点。[5]但《德国民法典》并没有对预约作明确规定，有学者认为，该法典第610条关于消费借贷的规定类似于预约。[6]但一般认为，《德国民法典》并没有对预约合同作出规定。《奥地利一般民法典》第936条最早在法律上认可了预约合同，其他一些国家也先后在其民法典中规定了预约合同，如《俄罗斯民法典》第429、445条就明确对预约合同作出了规定。我国现行合同立法并未明确规定预约合同，根据合同自由原那么，当事人可以自由商定预约合同。在交易理论中，预约合同可能表现为意向书、议定书、认购书、备忘录等一系列文件。但由于我国现行合同立法没有对预约合同作出明确规定，因此，在发生争议后，法院如何裁判始终缺乏法律根据，这可能影响交易平安和秩序。例如，甲向乙购置房屋一套，交付了定金5万元，双方签订了购房意向书，后因为房屋价格上涨，出卖人乙将房屋转让给丙。甲要求乙担当连续履行的责任。但是，乙可能会主见房屋买卖合同并没有成立。理论中，预约毕竟是一种合同，或者仅仅是合同草案或草约，始终存在争议，《买卖合同司法说明》第2条的规定在肯定程度上解决了上述争议，其已形成了关于预约的根本制度，详细表如今：第一，确立预约的概念。依据该条规定，所谓预约，就是商定在将来肯定期限内订立合同。一方面，预约应当明确当事人在将来的肯定期限内订立合同。也就是说，当事人在预约合同中应当商定在何时订立本约合同。另一方面，该司法说明强调，预约的内容是将来订立合同。虽然该司法说明在内容上限于买卖合同，但事实上预约的适用范围特别广泛，还包括租赁、承揽等各种合同类型。其次，成认预约本质上是一种合意。也就是说，虽然预约合同是为了将来订立本约合同而签订的，但其本身具有独立性，是当事人以将来订立合同为内容的合意，该合同旨在保障本约合同的订立。[7]既然当事人已就此内容达成合意，并且符合法律规定的合同成立和生效要件，其就应当受到该合意的拘谨。例如，预约租赁某个房屋，就使当事人负有订立房屋租赁合同的义务。又如，订购某件商品的预约合同，使当事人负有订立买卖该商品的合同的义务。正是因为预约是一种独立的合同，必需要双方完成要约、承诺的过程并达成合意。第三，成认预约是和本约相区分的合同。从性质上看，预约和本约是互相独立且互相关联的合同的两个合同。[8]尽管预约是为了订立本约合同而订立的，而且是在订立本约合同的过程中订立的，但当事人已经就订立预约形成合意并且该合意具有相对独立性，因此可以与本约合同相分别，作为独立的合同类型。[9]例如，当事人在理论中预订房间，虽然是为了将来订立租赁合同，但是该预约本身也属于独立的合同。从合同产生的恳求权来看，预约合同仅产生缔约恳求权，而本约合同那么产生本约合同履行恳求权。[10]第四，成认违背预约应当担当违约责任。既然预约是一种独立的合同，因此违背该协议就构成违约，而非仅仅担当缔约过失责任。《买卖合同司法说明》第2条规定，假如双方当事人以认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等形式达成预约合同时，假如一方当事人未按预约合同的商定订立合同，构成违背预约的行为，应当担当损害赔偿等违约责任。该规定确认违背预约的责任不同于缔约过失责任。在缔约过失的情形，通常并没有成立有效的合同，因此其责任在性质上不是违约责任，而违背预约那么应担当违约责任。总之，虽然我国现行立法没有规定预约合同，但是，因《买卖合同司法说明》第2条规定了预约合同，这就在法律上第一次成认了预约合同，不仅丰富了合同形式，而且为统一理论中预约合同纠纷的解决供应了法律根据。二、预约与订约意向书的区分《买卖合同司法说明》第2条给人一种印象，好像订约的意向都应当认定为预约。所谓订约意向书〔意向书〕，是指当事人之间用以表达合作交易意愿的文件。例如，当事人双方签订书面备忘录，在其中规定，甲方情愿购置乙方的建筑材料，乙方也情愿与甲方长期合作。在该商定中，只是表达了当事人情愿订立合同的意愿，并情愿将来就订立合同进展进一步的磋商。意向书与预约合同的确存在肯定的相像之处，二者都是发生在本约合同订立之前，都说明当事人有订立本约合同的意愿，意向书主要是当事人对将来订立合同所表达的意愿。当事人订立意向书说明其情愿就将来订立正式的合同进展进一步